No julgamento dos EDcl no REsp 1.968.755/PR, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que, após a edição da Lei Complementar nº 160/2017, todo e qualquer benefício fiscal de ICMS deve ser reconhecido como subvenção para investimento e o valor respectivo excluído das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, desde que registrado em conta de reserva de lucros.

Via de regra, os Estados concedem benefícios fiscais de ICMS sob a forma de desonerações tributárias ou de subvenções, financeiras ou creditícias. A Receita Federal do Brasil (RFB), por sua vez, entende que tais benefícios importam em acréscimo patrimonial para o contribuinte, e o valor referente ao ICMS reduzido deveria ser considerado na formação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo se confirmada a sua natureza de subvenção para investimento, e não de subvenção de custeio.

Alterando o art. 30 da Lei nº 12.973/2014, o art. 10 da LC 160/2017 previu que todos os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições nela não previstos. Diante dessa redação, restaram superadas normas da RFB que impunham requisitos diversos para caracterizar uma subvenção como de investimento. Prevalecia o entendimento de que, não sendo possível tal caracterização, as subvenções deveriam ser reconhecidas como de custeio e, nessa qualidade, integravam o resultado operacional da pessoa jurídica e compunham o seu lucro líquido.

A despeito da redação da LC 160/2017, a matéria não foi pacificada de imediato.

No julgamento dos EREsp 1.517.492/PR, em 08.11.2017, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu pela impossibilidade de inclusão de créditos presumidos de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sob risco de violação do Pacto Federativo. Nos termos do voto da Ministra Regina Helena Costa, considerar tais créditos como lucro implicaria em admitir, em última análise, que a União possa retirar, por via oblíqua, incentivo fiscal que o Estado outorgou. O acórdão em questão, porém, deixou de considerar aspectos contábeis e tributários relativos ao crédito presumido, a efetiva destinação do benefício, assim como os possíveis efeitos da então recém-publicada LC 160/2017.

Em 25.06.2019, por ocasião do julgamento do REsp 1.605.245/RS, a Segunda Turma do STJ decidiu que a discussão em torno do enquadramento do crédito presumido de ICMS como “subvenção para investimento”, “subvenção para custeio” ou “recomposição de custos” estaria prejudicada pelo fundamento adotado pela Primeira Seção. Nos termos do voto do Ministro Relator Mauro Campbell, excluindo-se os créditos presumidos de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL sob o fundamento de violação ao pacto federativo e impossibilidade de sua caracterização como lucro, restaram superadas as discussões sobre os requisitos para enquadramento como “subvenção para investimento”. Pela mesma razão, seriam irrelevantes as alterações promovidas pela LC 160/17, mantendo-se o entendimento de que os créditos presumidos de ICMS não devem compor as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL sob risco de violação do Pacto Federativo.

Em 05.04.2022, porém, a mesma Segunda Turma do STJ, no julgamento do REsp 1.968.755/PR, decidiu que se aplica o disposto nos EREsp nº 1.517.492/PR aos créditos presumidos de ICMS. Porém, aos demais benefícios fiscais de ICMS, se aplica o disposto no art. 10 da LC 160/2017 e no art. 30 da Lei nº 12.973/2014. Nesse caso, o Ministro Relator Mauro Campbell adotou entendimento de que os valores relativos a isenções e reduções de base de cálculo do ICMS não poderiam ser excluídos da base de cálculo do IRPJ e da CSLL pois nunca a integraram, jamais sendo contabilizados como receita. Ponderou-se que, “(…) se qualquer pessoa recebe uma isenção de qualquer tributo (seja municipal, estadual ou federal) ela simplesmente deixa de ser obrigada ao pagamento deste. Tal não significa que ela esteja recebendo um ingresso de receita nova (como acontece nos casos de concessão de créditos presumidos), mas simplesmente que está deixando de ter uma saída de despesas. O que se analisa é o impacto disso no IRPJ e na CSLL devidos por essa mesma pessoa que recebe a isenção.”

Esse entendimento da Segunda Turma diverge de posição adotada pela Primeira Turma do Tribunal em 08.03.2022, quando do julgamento do REsp 1.222.547/RS, em que se aplicou sem ressalvas o precedente firmado no EREsp 1.517.492/PR para afastar a incidência de IRPJ/CSLL sobre valores decorrentes de benefícios fiscais de diferimento/isenção do ICMS, concedidos pelo Estado de Santa Catarina.

Em decisão muito recente, contudo, proferida no julgamento dos EDcl no REsp 1.968.755/PR, a 2ª Turma do STJ, acompanhando o voto do Ministro Relator Mauro Campbell,  adotou interpretação no sentido de que a LC 160/2017 equiparou todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiro-fiscais de ICMS a subvenções para investimento, sendo desnecessário comprovar que eles foram estabelecidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. De acordo com o acórdão, contudo, persiste a necessidade de registro em reserva de lucros e limitações correspondentes, consoante o disposto expressamente em lei.

Apesar de também ser favorável aos contribuintes, essa recente decisão impõe o requisito do registro dos valores referentes ao benefício em conta de reserva de lucros para afastar a incidência do IRPJ e da CSLL, elemento não considerado pela 1ª Seção do STJ no EREsp n° 1.517.492/PR, cuja decisão se restringiu a afirmar a violação do pacto federativo.

O tema ainda deve ser objeto de novas decisões e a equipe tributária do Fraga, Bekierman e Cristiano Advogados está à disposição para esclarecer quaisquer dúvidas.