No julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 603.497, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou decisão proferida em junho de 2020, no sentido de que, em obras de construção civil, somente pode ser deduzido da base de cálculo do ISS o valor dos materiais fornecidos pelo prestador fora do canteiro de obras, que se sujeitam ao ICMS.

O caso julgado envolveu discussão em torno do artigo 9º, § 2º, “a”, do Decreto-Lei nº 406/1968, revogado pela Lei Complementar 116/2003, que prevê a dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços de construção civil da base de cálculo do ISS, listados nos itens 19 e 20 do Decreto, e atualmente listados no item 32 da lista anexa à LC 116/2003.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) interpretou o disposto nos itens 19 e 20 de forma literal, excluindo da base do ISS apenas as mercadorias fornecidas pelo prestador dos serviços fora do local execução do trabalho, mas essa posição foi refutada pelo STF em fevereiro de 2010, em decisão monocrática da então Ministra Ellen Grace.

Em 2020, contudo, o STF deu parcial provimento ao recurso da municipalidade, para assentar que a decisão anterior do STJ é restritiva, mas não se mostra ofensiva à Constituição, fixando a seguinte tese (Tema 247 da repercussão geral): “O art. 9º, § 2º, do DL nº 406/1968 foi recepcionado pela ordem jurídica inaugurada pela Constituição de 1988“. Recentemente, ao rejeitar os Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte, o STF confirmou que a base de cálculo do ISS na construção civil é o preço do serviço deduzido do valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços, fora do local da execução do trabalho, sujeitos ao ICMS.

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