A pandemia da COVID-19 reacendeu a importância da atuação econômico-social do Estado. Diante de fatores como desvalorização cambial acentuada, paralisação de atividades, escassez de insumos e necessidade de reforço contínuo na aquisição de recursos para enfrentamento da doença, as contratações da Administração Pública assumiram papel ainda mais crucial.

Todavia, contratar no cenário atual não é uma tarefa simples. Assim, para viabilizar a condução de licitações e a celebração de contratos administrativos, cabe ao Poder Público criar e acionar alguns mecanismos de exceção, sobre os quais comentamos a seguir.

    1. Decretos de Calamidade Pública e Emergência

A publicação de atos normativos que reconheceram e decretaram estado de calamidade ou emergência pública instaurou o estado de coisas extraordinário, que justifica a adoção de medidas excepcionais nas contratações administrativas.

Tanto calamidade quanto emergência pública se referem a situações anormais, causadoras de danos e prejuízos que comprometem a capacidade de resposta do ente público atingido. Verifica-se estado de emergência quando os impactos permitem contorno pelo próprio ente afetado, mediante reorganização de seus orçamentos. Já o estado de calamidade pública diz respeito a repercussões substanciais, cuja remediação exige liberação de recursos além dos limites fixados pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000).

Principais decretos de calamidade pública em vigor: (i) Decreto Legislativo nº 6/2020 (Nacional); (ii) Decreto Estadual nº 46.984/2020 (Rio de Janeiro); (iii) Decreto Municipal Rio nº 47.355/2020 (Rio de Janeiro); (iv) Decreto Estadual nº 64.879/2020 (São Paulo); (v) Decreto Municipal nº 59.291/2020 (São Paulo).

    1. Licitações e Contratações Especiais

A Medida Provisória nº 926/2020 promoveu alterações na Lei nº 13.929/2020 e dispensou licitação para aquisição de bens, serviços (inclusive de engenharia) e insumos destinados ao combate à COVID-19. Trata-se de hipótese temporária de contratações diretas, aplicável somente enquanto perdurar o estado de emergência de saúde pública decretado pelas autoridades competentes.

A Lei nº 13.929/2020 também traz regras especiais válidas para licitações que envolvam bens e serviços necessários ao enfrentamento da COVID-19, dentre elas:

        • licitações na modalidade pregão (eletrônico ou presencial) com prazos procedimentais reduzidos pela metade;
        • disponibilização das informações básicas da aquisição em website oficial específico do ente contratante (nome e CNPJ/CPF do contratado, valor e prazo do contrato, número do processo administrativo);
        • fornecedor único de determinado bem ou serviço poderá ser contratado, ainda que esteja inidôneo ou suspenso do direito de participar de licitações e contratar com o Poder Público;
        • a Administração poderá contratar produtos e equipamentos usados, desde que o fornecedor se responsabilize pelas condições de utilização e funcionamento;
        • presunção de veracidade quanto à ocorrência de alguns fatores (situação emergencial; necessidade de pronto atendimento; riscos a pessoas, obras, serviços e bens públicos ou privados; limitação do contrato à parcela necessária), cujo questionamento depende de prova em sentido contrário;
        • dispensa de estudos preliminares para aquisição de bens e serviços comuns, assim como admissão de termos de referência e projetos básicos simplificados nas demais contratações;
        • havendo número restrito de fornecedores para o objeto licitado, a autoridade competente, mediante justificativa por escrito, poderá dispensar a entrega de documentos de regularidade fiscal e trabalhista, bem como afastar um ou mais requisitos de habilitação (comprovação de Seguridade Social e declaração referente à não exploração de mão de obra infantil devem ser mantidos);
        • os contratados são obrigados a aceitar acréscimos ou supressões avaliados em até 50% do valor total do objeto, fixados unilateralmente pela Administração; e
        • os contratos terão prazo de vigência máximo de 6 meses, podendo ser prorrogados sucessivamente, enquanto perdurar a situação de emergência.

Por outro lado, existem bens e serviços que, embora não tenham relação direta com o combate à COVID-19, são de fornecimento necessário em virtude do cenário nacional de calamidade. Entendemos que, nesses casos, assim como nos de parcelas de obras e serviços que possam ser concluídas em 180 dias ininterruptos, é possível que a Administração, mediante justificativa expressa e clara, efetue contratações diretas, valendo-se da hipótese de dispensa licitatória descrita no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93.

Como regra, os contratos emergenciais decorrentes da Lei nº 8.666/93 são improrrogáveis. Porém a jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) admite extensão de prazo, na exata medida do indispensável, caso reste comprovada a necessidade de mais tempo para atender à situação de emergência e seus efeitos.

    1. Medida Provisória nº 961/2020

Na esteira das adaptações ao regime de exceção instaurado em razão da COVID-19, em 07.05.2020, o Governo Federal publicou a Medida Provisória nº 961/2020, cujas proposições podem ser adotadas pela administração pública de todos os Poderes e entes federativos.

As medidas aplicam-se somente a licitações e contratos administrativos (incluídas suas prorrogações) firmados entre 07.05.2020 e 31.12.2020 (data de encerramento do estado de calamidade pública, segundo fixado no Decreto Legislativo nº 6/2020).

A principal novidade trazida pela Medida Provisória é a possibilidade de o Poder Público efetuar pagamentos antecipados aos fornecedores, desde que:

        • a antecipação conste em edital ou instrumento de adjudicação direta (hipóteses de dispensa);
        • a Administração exija devolução do valor integral em caso de inexecução do objeto;
        • o pagamento antecipado represente condição indispensável para obtenção do bem ou serviço;
        • a opção propicie significativa economia de recursos ao erário; e
        • não se trate de contratação com prestação de serviços em regime de dedicação exclusiva de mão de obra.

A Administração poderá se proteger contra eventuais riscos de inadimplência, exigindo dos contratados: (i) comprovação de execução de parte do contrato como condição para liberar a parcela final do pagamento; (ii) prestação de garantias correspondentes a até 30% do valor do objeto; (iii) emissão de título de crédito; (iv) que permitam o acompanhamento de mercadoria por representante do órgão contratante; e (v) envio de certificações dos produtos ou fornecedores.

Por fim, a Medida Provisória nº 961/2020 também: (a) elevou os tetos para contratações mediante dispensa de licitação, previstos no art. 24, caput, I e II, da Lei nº 8.666/93 – até R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia; R$ 50.000,00 para bens e outros serviços -; e (b) ampliou a incidência do Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC (Lei nº 12.462/2011) para todos os tipos de licitações e contratos públicos.

    1. Reequilíbrio e Suspensão de Contratos

Além de ajustes procedimentais para viabilizar novas contratações, as repercussões da COVID-19 trouxeram à tona também a necessidade de avaliar a execução e continuidade de contratos administrativos já assinados.

Por isso, muito se tem discutido sobre o reequilíbrio econômico-financeiro, cujo fundamento decorre do art. 65, caput, II, “d”, da Lei nº 8.666/93.

De acordo com o dispositivo, contratos administrativos poderão ser alterados, mediante acordo entre o Poder Público e o fornecedor, sempre que o equilíbrio original de suas prestações restar comprometido por álea econômica extraordinária e extracontratual, decorrente da ocorrência de alguma das seguintes espécies de eventos: (i) fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis (teoria da imprevisão); (ii) força maior ou caso fortuito; (iii) fato do príncipe.

Diante da indefinição quanto ao tempo de duração da pandemia, da vigência das medidas restritivas e dos efeitos negativos causados na economia global, é forte a argumentação para enquadramento da situação nos conceitos da teoria da imprevisão e de força maior/caso fortuito (art. 393 do Código Civil).

O reequilíbrio também pode encontrar amparo sob a abordagem do fato do príncipe (definido como “um ato geral da Administração Pública que incide reflexamente sobre o contrato”), cuja configuração estaria ligada aos decretos governamentais que decretaram estado de calamidade/emergência e impuseram restrições diversas.

A despeito da argumentação escolhida, o reequilíbrio só se aplica quando os acontecimentos invocados forem posteriores à assinatura do contrato. Sendo anteriores, terão cabimento outras técnicas jurídicas.

O pedido de reequilíbrio não deve ser abstrato ou genérico, sendo imprescindível que o fornecedor demonstre, mediante envio de planilhas e documentos, que as repercussões da COVID-19 efetivamente impedem ou retardam o cumprimento de determinada obrigação contratual. Por certo, nem todos os contratos são diretamente afetados pela pandemia e, dentre os atingidos, há níveis distintos de impactos.

A Administração dispõe também da faculdade de suspender, por ordem escrita, a execução de qualquer contrato, nos termos do art. 78, XIV, da Lei nº 8.666/93. Como regra geral, o prazo limite de suspensão é de 120 dias; porém, o legislador estipulou exceção para situações de calamidade pública (o que reforça o papel dos decretos como ferramentas para evitar rescisões em massa de contratos devido à COVID-19).

    1. Peculiaridades de outros Instrumentos

É possível rever os valores registrados em atas de registro de preços, à luz dos critérios dispostos no art. 65, caput, II, “d”, da Lei nº 8.666/93, caso sobrevenham fatos que elevem o custo dos serviços ou bens ofertados pelo fornecedor.

Apesar disso, existem regras diferenciadas previstas no Decreto nº 7.892/2013, dentre as quais merece destaque a obrigatoriedade de o órgão gerenciador da ata abrir etapa de negociações com os demais fornecedores, antes de modificar os preços registrados pelos licitantes vencedores. Não há ajuste direto, envolvendo apenas contratado e Poder Público, a exemplo do que se vê nos contratos administrativos. Na revisão de ata de registro de preços, a alteração só pode ocorrer depois de ouvidos os demais participantes.

Existem controvérsias se a Administração tem obrigação de procurar todos aqueles que disputaram o certame ou somente os licitantes alocados em ata de cadastro de reserva. Os fornecedores que não aceitarem ajustar seus preços a pedido do ente licitante deverão ser liberados do compromisso, sem penalidades (desde que atestada a veracidade de suas justificativas). Em casos nos quais o valor de mercado supere o preço registrado, o fornecedor deve comunicar sua impossibilidade de honrar a proposta, antes de receber pedido de fornecimento do órgão público. Do contrário, estará sujeito a sanções administrativas.

É cediço também que a pandemia de COVID-19 causou a paralisação de diversos serviços regulados por contratos de concessão, tais como a aviação civil, o fornecimento de energia elétrica e o abastecimento de água. Nesse cenário, o art. 38, §1º, II, da Lei nº 8.987/95 resguarda as empresas concessionárias do risco de extinção dos contratos por descumprimento de obrigações (caducidade), desde que comprovem efetivo impedimento na manutenção das atividades em virtude da pandemia (caso fortuito/força maior).

Com relação a contratos de parcerias público-privadas (PPPs), por força do art. 5º, III, da Lei nº 11.079/2004, eles já devem conter cláusula que reparta todos os riscos do empreendimento entre a Administração e o parceiro privado, incluindo aqueles decorrentes de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária. Assim, em PPPs, não há espaço para negociações de reequilíbrio, uma vez que os riscos de quaisquer eventos, mesmo os imprevisíveis e incalculáveis, são previamente distribuídos entre as partes no momento de celebração dos contratos.

    1. Como lidar com os contratos administrativos nessa crise?

Independentemente da alternativa buscada pelo fornecedor e pelo Poder Público contratante, é essencial que todas as manifestações sejam documentadas e devidamente formalizadas em processo administrativo.

Como vivemos hoje um contexto de exceção, medidas extraordinárias só poderão ser realizadas se, de um lado, o contratado demonstrar que a pandemia de COVID-19 causa efetiva interferência no contrato e, de outro, a Administração declarar expressamente os motivos que a fazem lançar mão de suas prerrogativas especiais.

Devido às complexidades atinentes aos contratos administrativos, especialmente nesses momentos de exceção, é recomendado aos fornecedores que contem com suporte jurídico de profissionais especializados.

As equipes especializadas do escritório Fraga, Bekierman & Cristiano Advogados estão à disposição para prestar os auxílios necessários.