Não é exagero afirmar que uma das principais mudanças no mundo do trabalho, causada pela pandemia do novo coronavírus, foi a alteração do regime de trabalho de milhares de empregados, que passaram a trabalhar de casa sob o regime conhecido como “home office”.

No Brasil, a regulamentação provisória do “home office”, como instrumento de isolamento social e prevenção de contágio e controle da Covid-19, foi incluída na MP 927/20, que, em linhas gerais, estabeleceu as seguintes condições para a adoção do novo regime:

    1. duração da alteração do trabalho presencial para teletrabalho enquanto perdurar o estado de calamidade pública previsto no Decreto Legislativo 06/2020, com data de término estabelecida em 31/12/2020;
    2. alteração do regime por mera notificação ao empregado, com antecedência mínima de 48h, sem necessidade de aditivo de contrato e acordo com o Sindicato;
    3. permissão do “home office” para estagiários e aprendizes; e
    4. utilização dos equipamentos tecnológicos e infraestrutura do próprio empregado para a prestação dos serviços.

Mesmo após a extinção da MP 927/20, em 19/7/2020, muitas empresas continuaram com seus empregados trabalhando de casa, de forma totalmente irregular, posto que, com a extinção da Medida Provisória, voltaram a viger, em sua integralidade, as regras do teletrabalho previstas nos artigos 75-A a 75-E da CLT.

Pesquisas mostram que, para o futuro pós pandemia, 57% dos empregados gostariam de continuar trabalhando remotamente 5 vezes por semana, e que um número bem maior (81%) manifestou vontade trabalhar à distância alguns dias da semana, numa jornada híbrida, presencial e “home office”.

As empresas, com objetivo de cortar custos e mesmo por sobrevivência, também têm considerado o “home office” solução para manter suas atividades e o emprego de seus colaboradores.

Soma-se à vontade dos atores do contrato de trabalho a realidade mundial de descontrole da pandemia e a manutenção de contágio e mortes em patamares elevados, com risco do retorno do estado de calamidade, provocado pelo que se costumou chamar “segunda onda”.

Ou seja, ao contrário do que o legislador esperava quando da edição do Decreto Legislativo 06/2020, a pandemia do novo coronavírus não acabará no dia 1º de janeiro de 2021.

Diante dessa realidade, o que em 2020 foi tratado como uma situação transitória e emergencial, deverá fazer parte do planejamento das organizações, que deverão refletir e definir a solução mais vantajosa para a empresa e seus colaboradores, para superar os desafios que serão muitos no ano vindouro.

Não resta dúvida de que os próximos meses serão de muito trabalho na busca da melhor solução, e a implementação do regime de teletrabalho e/ou do regime de trabalho híbrido, dentro dos limites estabelecidos na lei, será uma das opções para empresas e empregados.

A partir das necessidades específicas da empresa será preciso avaliar se a redução de trabalho presencial é possível, se o trabalho em “home office” atende às necessidades empresariais, se os colaboradores conseguiram se adaptar ao trabalho em casa e qual o investimento necessário para a implementação do novo regime.

Quanto ao aspecto jurídico, os colaboradores que permanecerem ou que passarem a trabalhar em “home office” deverão ter seus contratos adequados imediatamente às regras dos artigos 75-A a 75-E da CLT.

De acordo com o artigo 75-B da CLT, considera-se teletrabalho a prestação de serviços preponderantemente fora das dependências do empregador, com a utilização de tecnologias de informação e de comunicação que, por sua natureza, não se constituam como trabalho externo.

A prestação dos serviços é preponderantemente realizada fora da empresa, e o comparecimento do empregado nas dependências do empregador, para realização de atividades específicas que exijam a sua presença, não descaracterizará o regime de teletrabalho.

De acordo com a Norma Consolidada, a alteração do regime presencial para teletrabalho somente poderá ser feita por mútuo acordo e deverá, obrigatoriamente, ser registrada em aditivo contratual.

Para a transformação de contratos presenciais em teletrabalho em grande escala, como no caso de fechamento da unidade física ou de determinado setor com muitos colaboradores, é recomendável que a alteração seja realizada por acordo coletivo com o Sindicato e ratificada pelos empregados por aditivo contratual.

No acordo coletivo ou no acordo individual deverá constar quais as obrigações que a empresa irá assumir com relação ao custo com despesas para a prestação dos serviços.

Importante ressaltar que, por força de lei, a empresa não é obrigada a reembolsar essas despesas; entretanto, considerando princípio basilar do direito do trabalho, de que o empregado não pode arcar com o custo das atividades, mesmo constando do aditivo a isenção da empresa, se para atender à demanda de trabalho precisar contratar outro plano mais caro de internet, ou, se a alteração do regime de trabalho, provocar um aumento no valor da conta de energia, o empregado poderá cobrar o reembolso das despesas judicialmente, com provável chance de êxito.

Quanto aos equipamentos tecnológicos para o trabalho remoto, a obrigação de fornecimento é da empresa, devendo constar do aditivo contratual a identificação do equipamento tecnológico fornecido.

Outra exigência da Norma Consolidada diz respeito à obrigação da empresa de instruir o empregado, por escrito, quanto às precauções para evitar doenças e acidentes de trabalho. Essas orientações deverão ser preparadas pelo Serviço de Medicina e Segurança do Trabalho, observando, principalmente, as regras sobre ergonomia previstas na NR7.

Se o responsável pelo SESMT considerar necessário e o empregado autorizar, poderá ser efetuada uma vistoria prévia do posto de trabalho na residência do colaborador. Identificado algum risco de doença ou acidente de trabalho, a situação deverá ser relatada ao empregador, que deverá adotar as providências recomendadas. Essa vistoria não é obrigatória por lei, mas medida preventiva recomendável.

Ao receber as instruções, o empregado deverá assinar termo de responsabilidade, comprometendo-se a seguir as instruções fornecidas pelo empregador.

No que diz respeito ao pagamento de horas extras, o artigo 62, III da CLT estabelece que os empregados em regime de teletrabalho não estão subordinados ao controle de jornada e, por consequência, não têm direito ao recebimento de horas extras.

Sabe-se, todavia, que o dispositivo legal não pode ser interpretado de modo isolado, devendo ser analisado e aplicado de acordo com os princípios informadores do direito do trabalho. Assim, o teletrabalho também está sujeito ao princípio da primazia da realidade.

Logo, se a empresa optar por alguma espécie de controle de jornada, não será aplicável para essa específica relação de teletrabalho a exceção do artigo 62, III da CLT, sendo devidas eventuais horas extras trabalhadas.

Para a plena aplicabilidade da regra do artigo 62, III da CLT é preciso que os gestores conheçam e aceitem os conceitos de flexibilidade e auto-gestão do tempo inerentes ao regime de teletrabalho. O importante para o empregador não deve ser o número de horas trabalhadas, mesmo que inferiores à praxe presencial, pois o que importa é o resultado, revelado pelo cumprimento de metas, planejamento ou projeto executado.

Especificamente com relação ao trabalho em regime híbrido, ou seja, trabalho presencial em alguns dias e “home office” em outros, até o momento não existe legislação específica sobre o tema, sendo recomendável, no caso de a empresa negociar com seus colaboradores a adoção desse regime, que o faça mediante acordo coletivo com o Sindicato.

Outro ponto importante e que merece preocupação e reflexão diz respeito ao local da prestação de serviços. Muitos empregados, nesse momento de isolamento social, passaram a trabalhar em “home office” e voltaram para suas cidades natais ou resolveram morar no interior e até em outros Estados.

Considerando que o local de trabalho passou a ser a casa do empregado, quando ele muda para outra cidade ocorre a alteração do local de trabalho, surgindo daí a dúvida de qual norma coletiva deverá ser aplicada ao contrato de trabalho.

Isso porque é princípio geral do direito coletivo do trabalho que a norma coletiva aplicável sempre é a do local da prestação dos serviços, não havendo, com relação ao “home office”, nenhuma legislação específica sobre o assunto.

Essa ausência de legislação propicia, no caso de a convenção coletiva do local que o colaborador está residindo ser mais vantajosa, a possibilidade de o empregado, no futuro, ajuizar ação trabalhista reclamando reajustes e/ou benefícios não previstos na convenção coletiva do local/sede da empresa, com possíveis chances de êxito.

A forma de minimizar esse risco será a alteração do regime de trabalho por acordo coletivo, no qual conste uma cláusula estabelecendo expressamente que serão aplicadas aos contratos de trabalho, quanto aos direitos e obrigações não previstos no acordo coletivo, as cláusulas da convenção coletiva do Sindicato acordante.

Por enquanto, ante a falta de legislação específica, o acordo coletivo e a inclusão da cláusula elegendo a convenção coletiva do Sindicato acordante é o meio defesa mais seguro no caso de eventual demanda judicial.

Concluindo:

    1. Todas as empresas que utilizaram as regras da MP 927/20 para estabelecer o trabalho em “home office” necessitam, imediatamente, regularizar a situação dos contratos de trabalho de seus colaboradores, mediante adaptação do regime de trabalho às regras dos artigos 75-A a 75-E;
    2. As empresas que pretendem estender ou ampliar o trabalho em “home office” ou utilizar o regime híbrido de trabalho no ano de 2021, enquanto não existir uma legislação específica e abrangente, deverão negociar as alterações com o Sindicato para implementação das alterações de regime de trabalho por meio de acordo coletivo.

As equipes especializadas do escritório Fraga, Bekierman & Cristiano Advogados estão à disposição para auxiliar com os esclarecimentos jurídicos necessários.