Com a chegada da COVID-19 no Brasil, fez-se necessária a adoção de medidas de enfrentamento das emergências de saúde causadas por um vírus contra o qual não existem medicamentos ou vacina, e os governos estaduais e municipais foram obrigados a adotar regras de distanciamento e isolamento social na tentativa de diminuir o contágio e evitar o colapso dos sistemas de saúde.

Essas medidas, únicas viáveis até o momento para salvar vidas, têm causado ruinosos impactos à economia, atingindo praticamente todos os segmentos e atividades produtivas.

O Governo Federal, visando minimizar os efeitos dessas medidas no emprego e na renda dos trabalhadores, editou a MP nº 927/20, em abril de 2020, priorizando o teletrabalho, oportunizando a antecipação de férias individuais e coletivas, e a suspensão do contrato de trabalho com utilização de banco de horas.

Com o vírus se mantendo ativo, infectando significativa parcela da população e incrementando as estatísticas de óbitos registrados, fizeram-se necessárias novas e mais rígidas medidas de distanciamento e isolamento social, com a suspensão das atividades dos serviços não essenciais, atingindo mais empresas e trabalhadores, o que levou o Governo Federal a criar o Programa de Auxílio Emergencial para os trabalhadores sem vínculo de emprego, e o Benefício Emergencial previsto na MP 936/20 para auxiliar os empregadores na manutenção dos empregos.

Essa realidade, que já se arrasta há mais de quatro meses, levou muitas empresas a reduzir seu quadro de empregados, havendo, não raro, o fechamento do estabelecimento e o desligamento de todos os empregados.

Nesse contexto, apesar das inúmeras possibilidades de flexibilização estabelecidas nas MP 927/20 e MP 936/20, muitos empresários decidem despedir seus empregados, valendo-se do poder potestativo do empregador.

Diante das obrigações legais decorrentes da despedida sem justa causa, algumas empresas têm adotado a estratégia de não pagar as verbas rescisórias, ou pagar apenas parte delas, com base no artigo 486 da CLT, atribuindo ao Governo a obrigação de pagar os direitos rescisórios, no todo ou em parte, dos trabalhadores.

Estabelece o artigo 486 da CLT:

Art. 486 – No caso de paralisação temporária ou definitiva do trabalho, motivada por ato de autoridade municipal, estadual ou federal, ou pela promulgação de lei ou resolução que impossibilite a continuação da atividade, prevalecerá o pagamento da indenização, que ficará a cargo do governo responsável. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)

§ 1º – Sempre que o empregador invocar em sua defesa o preceito do presente artigo, o tribunal do trabalho competente notificará a pessoa de direito público apontada como responsável pela paralisação do trabalho, para que, no prazo de 30 (trinta) dias, alegue o que entender devido, passando a figurar no processo como chamada à autoria. (Incluído pelo Decreto-lei nº 6.110, de 16.12.1943)

§ 2º – Sempre que a parte interessada, firmada em documento hábil, invocar defesa baseada na disposição deste artigo e indicar qual o juiz competente, será ouvida a parte contrária, para, dentro de 3 (três) dias, falar sobre essa alegação. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)

§ 3º – Verificada qual a autoridade responsável, a Junta de Conciliação ou Juiz dar-se-á por incompetente, remetendo os autos ao Juiz Privativo da Fazenda, perante o qual correrá o feito nos termos previstos no processo comum. (Incluído pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)

Nesse rumo, empresários que pretendem despedir empregados sem pagar verbas rescisórias estribam sua decisão no artigo 486 da CLT, valendo-se do que em direito administrativo se denomina ‘fato do príncipe’, que de forma resumida se define como sendo uma situação decorrente de ato voluntário da Administração Pública – Federal, Estadual ou Municipal – que impossibilita definitiva ou temporariamente a continuidade da atividade.

Muito se tem falado sobre a teoria do ‘fato do príncipe’ e a aplicação das regras do artigo 486 da CLT durante a pandemia da COVID-19, de forma a desonerar empregadores do pagamento de verbas rescisórias devidas. A solução, entretanto, não é singela como se pretende fazer crer.

Com efeito, o primeiro ponto a ser considerado diz respeito à existência dos elementos essenciais para a caracterização do ‘fato do príncipe’, a saber: (i) edição de ato normativo pela Autoridade Pública; (ii) paralisação integral das atividades; (iii) nexo causal dos impactos com o ato normativo; e (iv) reflexos imprevisíveis e inevitáveis para a empresa. Vejamos cada um deles e sua repercussão.

(i) ato normativo editado pela Autoridade Pública

Para a doutrina, o ato normativo que resulta no fechamento das empresas, e que poderá caracterizar o ‘fato do príncipe’ e justificativa para a aplicação do artigo 486 da CLT, é aquele que decorre de ato discricionário da Administração Pública.

No caso da COVID-19, os atos restritivos impostos pelo Estado são adotados em nome do bem comum, amparados no princípio da força maior e na opção da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.

(ii) paralisação integral das atividades

Toda paralisação de atividades produtivas, por determinação dos executivos dos estados e/ou municípios, visando a prevenção e o controle do coronavírus, é temporária e todos os decretos editados trazem em seu bojo os prazos para aplicação das medidas.

Além disso, o Governo Federal editou medidas excepcionais, constantes das MP 927/20 e MP 936/20, que estabelecem medidas de flexibilização da legislação trabalhista e previdenciária, visando à manutenção dos empregos e da renda, reduzindo o custo de manutenção do contrato de trabalho durante o período de calamidade pública causado pela COVID-19.

O empregador que despedir seus empregados sem o pagamento das verbas rescisórias, invocando o princípio do ‘fato do príncipe’, terá que comprovar que o desligamento dos empregados decorreu, exclusivamente, da política de isolamento social e que não foi possível adotar qualquer das regras de flexibilização dos contratos de trabalho.

(iii) nexo causal dos impactos com o ato normativo

Na hipótese de se ultrapassar a questão do cotejo entre o bem comum e o interesse privado, e das inúmeras possibilidades de flexibilização das relações de trabalho durante o período de calamidade pública, para se admitir a adoção da teoria do ‘fato do príncipe’, e transferir para o Estado a obrigação pelo pagamento de verbas trabalhistas, será necessário comprovar que o desligamento dos empregados foi a única solução diante da paralisação integral das atividades por ato do poder público.

(iv) reflexos imprevisíveis e inevitáveis para a empresa

O empregador também deverá provar que não possui condições financeiras de arcar com o custo das despedidas em decorrência da paralisação integral das atividades por ato da autoridade governamental.

Deverá comprovar que não era possível prever que a Administração Pública adotasse medidas excepcionais, e que em decorrência do ato administrativo, e só por conta deste, tenha se tornado inviável a manutenção dos empregos.

De acordo com o pacífico entendimento do Tribunal Superior do Trabalho, o empregador deverá demonstrar, de forma inequívoca, a existência dos quatro requisitos acima elencados, e estes, caso não comprovados cabalmente, afastarão possível discussão acerca de caracterização do ‘fato do príncipe’.

Especificamente com relação às medidas de controle e prevenção do coronavírus, o e. Ministro do TST, Alexandre Agra Belmonte, em entrevista ao Estadão/Broadcast, declarou que, em sua avaliação, governos estaduais e municipais que determinaram paralisação de atividades não agiram por critério de conveniência e oportunidade, e que o artigo 486 da CLT é inaplicável no caso de atos administrativos contra a COVID-19, nos seguintes termos: ‘não foi ele (governo) o causador. O causador foi o vírus’.

Diante do inequívoco interesse público e da necessidade de preservação da saúde da população, são mais que justificáveis os atos administrativos que determinaram a temporária paralisação das atividades dos mais variados segmentos da economia, não sendo recomendável a despedida sem justa causa sem o devido pagamento de verbas rescisórias, valendo-se meramente do disposto no artigo 486 da CLT.

Deve-se destacar, ainda, que a aplicação do artigo 486 da CLT é controversa quanto às verbas de responsabilidade da Administração Pública. A norma dispõe que ‘[…] prevalecerá o pagamento de indenização, que ficará a cargo do governo responsável’.

Considerando-se que a redação do caput do artigo 486 da CLT é datada de 1951, quando a estabilidade decenal do artigo 492 da CLT era a regra e, no caso de despedida sem justa causa do estável sem possibilidade de reintegração, o empregado tem direito à indenização prevista no artigo 496 do mesmo Texto Consolidado, a interpretação da norma, no momento de sua redação, parece induvidosa quanto a qual indenização se refere o artigo 486.

Com a criação do FGTS em 1966, o empregado passou a ter a possibilidade de optar pelos depósitos mensais na conta vinculada e sua liberação na despedida sem justa causa, independentemente do tempo de serviço, ou continuar subordinado às regras da estabilidade decenal. Essa opção tornou-se regra a partir da Constituição de 1988, quando o FGTS passou a ser um direito constitucional do trabalhador.

Diante da realidade atual, cabe indaga: qual ou quais obrigações podem ser atribuídas ao Poder Público com base no artigo 486 da CLT? Todas as verbas rescisórias? Ou somente as verbas rescisórias que possuem natureza indenizatória, como o aviso prévio indenizado e as férias indenizadas?

Essa é uma questão nebulosa e que admite várias possibilidades de análise, a depender das verbas devidas no caso concreto de despedida, sendo que todas as interpretações são passíveis de discussão judicial, não havendo uma posição prevalecente.

Por todas as questões apontadas acima, consideramos remota a probabilidade de a tese do ‘fato do príncipe’ ser acatada pela Justiça do Trabalho, não sendo recomendável a adoção das regras do artigo 486 da CLT para as despedidas sem justa causa que venham a ocorrer durante o período de calamidade pública decorrente do coronavírus.

Se as medidas de flexibilização e preservação do emprego e renda previstas nas Medidas Provisórias 927/20 e 936/20 não forem viáveis para a continuidade da atividade empresarial, as verbas rescisórias de eventuais despedidas sem justa causa deverão ser quitadas integralmente pela empresa, havendo ainda a alternativa de implementação de Programas de Demissão Voluntária, mediante acordo coletivo com o Sindicato da Categoria.

As equipes especializadas do escritório Fraga, Bekierman & Cristiano Advogados estão à disposição para auxiliar com os esclarecimentos jurídicos necessários.