Em decisão recente o STJ altera o início da contagem do prazo de prescrição nos casos onde se aplica a tese dos “cinco mais cinco”

Por muitos anos a jurisprudência pátria deu guarida, de forma pacífica, à chamada tese dos “cinco mais cinco” para a contagem do prazo prescricional nos casos em que se objetivava a restituição de tributos sujeitos ao lançamento por homologação.

Segundo essa tese, a Autoridade Fiscal teria o prazo de 5 anos para homologar o lançamento de forma expressa, caso contrário esta homologação seria tácita, e apenas a partir daí se abriria a contagem do prazo prescricional de 5 anos para requerer a compensação/restituição do indébito tributário.

Tal tese tem suporte na interpretação dada ao art. 168, inciso I, combinado com os arts. 156, inciso VII e 150, parágrafo 4o., do CTN. O cerne desta tese está na definição da data da extinção do crédito tributário, haja vista que o artigo 168, I do CTN determina o prazo de 5 (cinco) anos para exercer o direito a restituição. E deste modo ficou pacificado no Superior Tribunal de Justiça – STJ que a extinção do crédito tributário, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, ocorre com a homologação expressa ou após o decurso do prazo legal da homologação tácita, podendo perfazer um prazo total de até 10 (dez) anos, contados do fato gerador (5 anos de prazo decadencial e 5 anos de prazo prescricional).

Porém, com o ingresso da Lei Complementar 118/05, foi definido que a data da extinção do crédito tributário seria a do pagamento, antecipado ou não.

De forma a fazer valer a aplicação do princípio da irretroatividade, o STJ firmou entendimento no sentido de que o prazo prescricional deve ser contado da seguinte forma:

i) Para os pagamentos efetuados a partir da data da vigência da Lei Complementar 118/05 (09.06.05), a contagem do prazo se dá a partir da data do pagamento;

ii) Para os pagamentos ocorridos em data anterior à vigência da LC 118/05, a prescrição deve obedecer à tese dos 5 (cinco) mais 5 (cinco), porém limitado ao prazo de 5(cinco) anos contados a partir da vigência do referido diploma legal, desde que ajuizadas até 09 de junho de 2005.

Todavia, por ocasião do julgamento do Recurso Especial n.º 1.002.932 - SP (2007/0260001-9), a Corte Superior alterou, ligeiramente, esse entendimento, de forma a considerar a data do pagamento, e não mais a data do ajuizamento da ação para determinar a possibilidade de se aplicar a tese dos 5 (cinco) mais 5 (cinco) nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação com pagamentos indevidos efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005).

Com esse novo posicionamento, até o mês de maio de 2010 ainda é possível pleitear a repetição, via restituição ou compensação, de indébitos tributários, de tributos lançados por homologação pelo período de 10 (dez) anos, haja vista que deve ser aplicada a tese dos 5 (cinco) mais 5 (cinco), limitada ao prazo de 5(cinco) anos a contados a partir da vigência do referido diploma legal.