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Validade da cláusula de eleição de foro em contratos envolvendo empresas nacionais e estrangeiras face à competência concorrente do Poder Judiciário brasileiro

(VOLTAR)

Valdirene Laginski
Sócia e advogada das áreas do Contencioso Cível e do Consumidor do escritório Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados, em São Paulo/SP.

A competência territorial da Justiça brasileira é tratada no Capítulo III, do Código de Processo Civil, Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (CPC), ora em vigor, bem como na Lei de Introdução ao Código Civil (LICC), Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942.

A competência interna praticamente não gera dúvidas, uma vez que a legislação regulamenta claramente a matéria. Todavia, no que concerne à competência concorrente internacional as divergências são mais frequentes, principalmente quando há eleição de foro entre as partes, expressamente prevista nos contratos firmados.

A eleição de foro, segundo a definição de Arruda Alvim: “Decorre do ajuste entre dois ou mais interessados, devendo constar de contrato escrito e se referir especificamente a um dado negócio jurídico (disponível), para que as demandas oriundas de tal negócio jurídico possam ser movidas em tal lugar" (Manual de direito processual civil, vol. I, p. 277). Isto significa dizer que as partes são livres para eleger um foro competente para dirimir eventuais conflitos ou divergências, no entanto, esta liberdade encontra limites nas definições legais, as quais devem ser observadas pelas partes.

Com a crescente globalização dos mercados em geral, muitos são os contratos firmados entre empresas nacionais e estrangeiras e não é incomum que conste cláusula de foro de eleição elegendo o país de origem da empresa estrangeira como competente para julgar eventual demanda que venha a se instaurar entre as partes, inclusive com aplicação da legislação alienígena.

E não rara é a existência de conflitos entre as empresas nacionais e estrangeiras, e, nestes casos, a cláusula de eleição de foro acaba provocando muito desconforto e inquietude nas empresas brasileiras, uma vez que acionar judicialmente uma empresa estrangeira em seu próprio território, além de trazer enormes custos, coloca a empresa brasileira em situação menos favorável, pois a legislação é desconhecida e há necessidade de contratação de profissionais locais especializados para atuar perante o Poder Judiciário.

Diante de situações concretas ocorridas envolvendo litígios desta natureza, principalmente daquelas em que surgem dúvidas acerca da validade da cláusula de eleição de foro em face da legislação nacional, o Poder Judiciário brasileiro têm sido instado a se manifestar e vem proferindo decisões no sentido de que, mesmo havendo cláusula de eleição de foro, a competência para analisar as demandas é do Brasil, uma vez que o CPC prevê expressamente a competência internacional concorrente.

Dentre as questões mais controversas levadas ao Poder Judiciário estão as indenizações e reparações de ordem material decorrentes de contratos cuja obrigação devia ser satisfeita no Brasil e indenização por abalo moral decorrente do mesmo fato. Referente a esses assuntos, o CPC e a LICC são muito claros a respeito da competência e mesmo havendo cláusula de eleição de foro, acaba prevalecendo a competência do Poder Judiciário brasileiro.

Os artigos 88 e 100 do CPC, constantes no Capítulo II do Título IV, regulamentam a competência internacional concorrente, assim prescrevendo:

Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.
Parágrafo único. Para o fim do disposto no n˚. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver agência, filial ou sucursal.

Art. 100. É competente o foro:
(...)
IV - do lugar:
d) onde a obrigação deve ser satisfeita, para a ação em que se Ihe exigir o cumprimento;
V - do lugar do ato ou fato:
a) para a ação de reparação do dano;

Em relação ao cumprimento da obrigação no Brasil, o artigo 12 da Lei de Introdução ao Código Civil assim dispõe:

Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.

Segundo o ensinamento da jurista Maria Helena Diniz: “Para as obrigações exequíveis no Brasil não se aplicará a competência do local onde a obrigação se constitui (fórum obligationis) nem da lei domiciliar, pois a do lugar da execução da obrigação é especial, enquanto aquelas são gerais; logo a especial prevalecerá sobre a geral”. (Diniz, Maria Helena, 2005, p. 347, Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada. 11ª. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.)

Baseados nos fundamentos legais mencionados, nossos Tribunais Superiores vêm se manifestando favoravelmente à manutenção e julgamento das ações ajuizadas no território brasileiro, não obstante a forte insurgência das empresas estrangeiras que apresentam exceção de incompetência baseadas nas cláusulas de foro de eleição, tentando fazer prevalecer o foro contratualmente previsto e acordado pelas partes.

Sobre a competência concorrente, e segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) manifestado na ementa do acórdão do Recurso Especial 1168547/RJ, de Relatoria do Ministro Luiz Felipe Salomão, da Quarta Turma, publicado em 07/02/11 no DJe:

“... 8. O Art. 88 do CPC, mitigando o princípio da aderência, cuida das hipóteses de jurisdição concorrente (cumulativa), sendo que a jurisdição do Poder Judiciário Brasileiro não exclui a de outro Estado, competente a justiça brasileira apenas por razões de viabilidade e efetividade da prestação jurisdicional, estas corroboradas pelo princípio da inafastabilidade da jurisdição, que imprime ao Estado a obrigação de solucionar as lides que lhe são apresentadas, com vistas à consecução da paz social...”

No mesmo acórdão o ilustre Ministro, julgando o pedido de dano moral afirmou que:

“... 11. É reiterado o entendimento da preponderância da regra específica do art. 100, inciso V, alínea "a", do CPC sobre as normas genéricas dos arts. 94 e 100, inciso IV, alínea "a" do CPC, permitindo que a ação indenizatória por danos morais e materiais seja promovida no foro do local onde ocorreu o ato ou fato, ainda que a ré seja pessoa jurídica, com sede em outro lugar, pois é na localidade em que reside e trabalha a pessoa prejudicada que o evento negativo terá maior repercussão. Precedentes. 12. A cláusula de eleição de foro existente em contrato de prestação de serviços no exterior, portanto, não afasta a jurisdição brasileira...”.

Em outro acórdão, da Relatoria da Ministra Nancy Andrighi, versando sobre contrato de distribuição entre empresa nacional e estrangeira, o entendimento é de que se a obrigação devia ser cumprida no Brasil, a competência para julgar o litígio é do Poder Judiciário brasileiro:

“...Execução contratual essencialmente em território brasileiro. Competência concorrente da Justiça brasileira. Art. 88, inc. II, do CPC. Precedentes.
- A autoridade judiciária brasileira tem competência para apreciar ação proposta por representante brasileira de empresa estrangeira, com o objetivo de manutenção do contrato de representação e indenização por gastos efetuados com a distribuição dos produtos.
- O cumprimento do contrato de representação deu-se, efetivamente, em território brasileiro; a alegação de que a contraprestação (pagamento) sempre foi feita no exterior não afasta a competência da Justiça brasileira. Recurso especial não conhecido. REsp 804306 / SP. Relator Ministra Nancy Andrighi. Órgão Julgador Terceira Turma. Publicado no DJe em 03/09/2008.

Seguindo a mesma tendência do STJ, os Tribunais Estaduais de segunda instância vêm julgando as exceções de incompetência favoravelmente às empresas brasileiras. Como exemplo, mencionamos uma recente e preliminar decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJCE), proferida em recurso de Agravo de Instrumento, a qual recebeu o referido recurso apenas no efeito devolutivo e não suspensivo, isto é, o processo principal continuará tramitando enquanto o agravo não for definitivamente julgado.

A decisão de primeira instância proferida por um juiz da Comarca de Fortaleza/CE julgou improcedente a exceção de incompetência apresentada por uma empresa estrangeira, a qual recorreu ao Tribunal como tentativa de reverter a decisão em seu favor, alegando a existência de cláusula de foro de eleição no contrato firmado entre as partes.

A recentíssima e preliminar decisão do TJCE, proferida pelo Desembargador Paulo Francisco Banhos Ponte, foi no seguinte sentido:

“...Inicialmente, cumpre ressaltar que "casos existem nos quais a Justiça Brasileira se considera competente para julgar uma demanda, mas não exclui a possibilidade de a dita causa ser julgada por Justiça estrangeira". (CARNEIRO, Athos Gusmão. Jurisdição e competência. 16ª. ed. - São Paulo: Saraiva. 2009, p. 78).
Com efeito, nesses casos, ao autor seria facultado ingressar com a demanda tanto em território brasileiro quanto no exterior. Os casos de competência concorrente vêm previstos no art. 88 do Código de Processo Civil:

Art. 88. E competente a autoridade judiciaria brasileira quando:
I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;
II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;
III - a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil.

O caso em análise enquadra-se no conceito de competência concorrente.
Quando a lei dispôs que a autoridade judiciaria brasileira será competente quando no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação, estava se referido a obrigação que deu causa a demanda, e não ao local de execução do possível provimento jurisdicional, como argumenta a agravante em suas razoes. Tal entendimento coaduna-se com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (RESP 243.383/SP e 1.168.547/RJ).

Partindo-se do pressuposto da subsunção do presente caso a situação do art. 88, II do Código de Processo Civil, simplifica-se o deslinde da matéria.

A jurisprudência é farta em aceitar a competência concorrente da jurisdição brasileira, mesmo havendo clausula de foro de eleição estipulada contratualmente.

Nesse sentido, mister transcrever trecho de recentíssimo julgado do Superior Tribunal de Justiça: Ademais, a clausula de eleição de foro existente no contrato de prestação de serviços no exterior, embora admitida pelo sistema jurídico brasileiro, não impede que a ação seja proposta no Brasil , ainda que se trate de competência concorrente . Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, oportunidade na qual ficou assentado que: "a competência concorrente do juiz brasileiro não pode ser afastada pela vontade das partes"; "valida a eleição de foro estrangeiro, permanece a concorrência, isto e, a autoridade brasileira não esta impedida de apreciar a matéria " (Resp 1.168.547/RJ, Relator Min. Luis Felipe Salomão).

Além disso, ad argumentandum tantum, vale ressaltar que o caso em tela consiste em uma indenização por danos morais. Nesses casos, ha julgados do Superior Tribunal de Justiça que consideram poder a demanda ser proposta no local onde ocorreu o fato, apesar de a empresa ter sede em outro País:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AQAO DE INDENIZAÇÃO.
DANOS MORALS E MATERIALS. COMPETENCIA. NORMA DE CARATER
ESPECIFICO, ART. 100, V, "a", QUE PREVALECE SOBRE A GENERICA,
ARTS. 94 E 100, IV, "a". LUGAR DO ATO OU FATO.
1. A ação indenizatória por danos morais a materiais tem por foro o local onde ocorreu o ato ou fato, ainda que a demandada seja pessoa jurídica, com sede em outro lugar. Precedentes. 2. Prevalência da regra especifica do art. 100, inc. V, letra "a", do CPC, sobre as normas genéricas dos artigos 94 e 100, IV, "a", do mesmo diploma. 3. Recurso não conhecido. Superior Tribunal de Justiça (REsp 533556/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZfINI, QUARTA TURMA, julgado em 02/12/2004, DJ 17/12/2004 p. 556).
ISSO POSTO, não concedo o efeito suspensivo pleiteado, mantendo a decisão do juiz a quo...”.

Pelo que se extrai do entendimento da doutrina e da jurisprudência pátrias, a cláusula de eleição de foro não se sobrepõe à competência do Poder Judiciário para julgar as demandas propostas em solo brasileiro contra empresas estrangeiras, principalmente quando a obrigação devia ser cumprida no Brasil e/ou o dano moral pleiteado ocorreu em solo pátrio. O entendimento está sedimentando no sentido de que a competência concorrente não pode ser afastada pela vontade das partes mediante cláusula de eleição de foro.

Uma boa alternativa para as partes para evitar o questionamento acerca da validade da cláusula de eleição de foro é estipular que eventual demanda seja resolvida mediante arbitragem, inclusive podendo eleger o foro estrangeiro e legislação aplicável.

A arbitragem está prevista na Lei nº 9.307 de 1996 e poderá ser utilizada para dirimir litígios relativos apenas a direitos patrimoniais disponíveis, ou seja, não pode ser aplicada para solucionar litígios de natureza trabalhista, por exemplo, por se tratar de um direito indisponível. Pela arbitragem as partes podem escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas, observando para que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.

A arbitragem tem se mostrado como uma maneira mais rápida, mais barata e eficaz na solução de conflitos, ao contrário do Poder Judiciário, cujos processos se prolongam durante vários anos, dado o grande número de recursos legalmente permitidos, tornando a resolução morosa e custosa para os litigantes.

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