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Thin Capitalization Rule
Medida Provisória n° 427/09

(VOLTAR)

Fernando Muramatsu e Felipe Ceccotto Campos
Advogados da equipe de direito tributário do escritório Fraga, Bekierman & Pacheco Neto Advogados

A operação de mútuo entre empresas ligadas é bastante corriqueira no cenário empresarial, servindo de alternativa frequente à obtenção de recursos com instituições financeiras ou ao financiamento direto com fornecedores, mas muitas vezes substituindo a aplicação de capital próprio.

A legislação do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), em regra, admite como dedutíveis as despesas consideradas necessárias para a atividade-fim das sociedades, dentre elas, normalmente, os juros pagos. Neste sentido, a jurisprudência administrativa e judicial admite a dedução dos juros, contanto que seja embasado em documentação idônea e não seja descaracterizada sua real necessidade, mas respeitados limites legais cada vez mais restritos.

Com efeito, no que se refere aos empréstimos tomados com partes relacionadas, há muito tempo a legislação estabelece o limite de dedutibilidade dos juros como sendo o praticado em condições de mercado com partes independentes, sob pena de configuração de distribuição disfarçada de lucro.

Especificamente em relação a pagamentos de juros feitos a pessoas vinculadas residentes ou domiciliadas no exterior, desde o advento da Lei nº 9.430 de 27 de dezembro de 1996 , a limitação de dedução ganhou novos contornos, balizados pelas regras que evitam a prática da “transferência de preços” (transfer pricing). A citada lei teve por intuito evitar evasão fiscal ou, mais ainda, planejamento tributário internacional, nos moldes já antes adotados pelos países membros da OCDE – Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico.

Desta vez, com o advento dos artigos 24 e 25 da Medida Provisória n° 472, publicada em 16 de dezembro de 2009 , também seguindo orientação adotada pela OCDE, nova limitação à dedução dos juros foi adotada no Brasil para se evitar “prática tributária ofensiva” (harmful tax practice). De fato, tais artigos introduzem as “thin capitalization rules”, que são salvaguardas contra repatriação - isenta de tributação - de lucros para entidades que estejam localizadas em paraísos fiscais ou em países que apresentam, direta ou indiretamente, tributação mais favorável sobre juros de vinculadas estrangeiras.

De acordo com os referidos artigos 24 e 25, a dedutibilidade dos juros pagos em decorrência de empréstimos contraídos com pessoas vinculadas estabelecidas no exterior deverão se submeter às seguintes condições: (i) o valor da dívida não pode ser superior a duas vezes a participação da pessoa estrangeira vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica brasileira; e (ii) o somatório dos endividamentos desta não pode superar duas vezes as participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido.

Por outro lado, caso a credora esteja situada em paraíso fiscal (i.é., país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado), as condições são mais restritivas ainda, limitando o endividamento a trinta por cento do patrimônio líquido da sociedade brasileira. Vale acrescentar que, em havendo mais de uma operação de endividamento com pessoas residentes, domiciliadas ou constituídas em paraísos fiscais, o limite de 30% aplica-se ao somatório dos endividamentos.

Desta forma, caso haja um excesso de endividamento em relação aos limites estabelecidos acima, o valor excedente dos juros deverá ser considerado como despesa desnecessária, devendo-se adicionar o excesso às bases de cálculo do IRPJ e da CSL. Estas condições devem ser obrigatoriamente observadas sem prejuízo daquelas já previstas pela antes mencionada Lei nº 9.460/96, em seu art. 22.

Com estas novas regras, buscou-se, estipular critérios mais objetivos e eficientes, para a aceitação da dedutibilidade dos juros das bases de cálculo do IRPJ e da CSL, a começar pela obrigatoriedade da observância do limite do endividamento independentemente do registro no Banco Central e da submissão à norma de todas as operações de mútuo tomados do exterior em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente seja pessoa vinculada ou domiciliada em paraíso fiscal.

Diante do exposto, os grupos econômicos deverão levar em consideração estas novas regras quando planejarem investir capital em empresas vinculadas brasileiras através de operação de mútuo, a fim de verificar até que ponto é vantajoso, sob uma perspectiva fiscal, manter este investimento como empréstimo ou transformá-lo em um aumento de capital para posterior pagamento de dividendos.

Lei 9.430/1996

Art. 22. Os juros pagos ou creditados a pessoa vinculada, quando decorrentes de contrato não registrado no Banco Central do Brasil, somente serão dedutíveis para fins de determinação do lucro real até o montante que não exceda ao valor calculado com base na taxa Libor, para depósitos em dólares dos Estados Unidos da América pelo prazo de seis meses, acrescida de três por cento anuais a título de spread, proporcionalizados em função do período a que se referirem os juros.

§ 1º No caso de mútuo com pessoa vinculada, a pessoa jurídica mutuante, domiciliada no Brasil, deverá reconhecer, como receita financeira correspondente à operação, no mínimo o valor apurado segundo o disposto neste artigo.

§ 2º Para efeito do limite a que se refere este artigo, os juros serão calculados com base no valor da obrigação ou do direito, expresso na moeda objeto do contrato e convertida em reais pela taxa de câmbio, divulgada pelo Banco Central do Brasil, para a data do termo final do cálculo dos juros.

§ 3º O valor dos encargos que exceder o limite referido no caput e a diferença de receita apurada na forma do parágrafo anterior serão adicionados à base de cálculo do imposto de renda devido pela empresa no Brasil, inclusive ao lucro presumido ou arbitrado.

§ 4º Nos casos de contratos registrados no Banco Central do Brasil, serão admitidos os juros determinados com base na taxa registrada.

Medida Provisória 472/2009

Art. 24. Sem prejuízo do disposto no art. 22 da Lei nº 9.430, de 1996, os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica vinculada, nos termos do art. 23 da Lei nº 9.430, de 1996, residente ou domiciliada no exterior, não constituída em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, conforme definida pelo art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964, no período de apuração, atendendo cumulativamente aos seguintes requisitos:

I - o valor do endividamento, verificado na data da apropriação dos juros, não seja superior a duas vezes o valor da participação da vinculada no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil; e

II - o valor total do somatório dos endividamentos, verificados na data da apropriação dos juros, não seja superior a duas vezes o valor do somatório das participações de todas as vinculadas no patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

§ 1º Para efeito do cálculo do total de endividamento a que se refere o caput, deverão ser consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil.

§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil, em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for pessoa vinculada.

§ 3º Verificando-se excesso em relação aos limites fixados nos incisos I e II do caput deste artigo, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa, conforme definida pelo art. 47 da Lei no 4.506, de 1964, e indedutível para fins de Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

Art. 25. Sem prejuízo do disposto no art. 22 da Lei nº 9.430, de 1996, os juros pagos ou creditados por fonte situada no Brasil à pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou constituída no exterior, em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado, nos termos dos arts. 24 e 24-A da Lei nº 9.430, de 1996, somente serão dedutíveis, para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, quando se verifique constituírem despesa necessária à atividade, conforme definida pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 1964, no período de apuração, atendendo cumulativamente aos seguintes requisitos:

I - o valor do endividamento com a entidade situada em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não seja superior a trinta por cento do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil;

II - o valor total do somatório dos endividamentos com todas as entidades situadas em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado não seja superior a trinta por cento do valor do patrimônio líquido da pessoa jurídica residente no Brasil.

§ 1º Para efeito do cálculo do total do endividamento a que se refere o caput, deverão ser consideradas todas as formas e prazos de financiamento, independentemente de registro do contrato no Banco Central do Brasil.

§ 2º Aplica-se o disposto neste artigo às operações de endividamento de pessoa jurídica residente ou domiciliada no Brasil, em que o avalista, fiador, procurador ou qualquer interveniente for residente ou constituído em país ou dependência com tributação favorecida ou sob regime fiscal privilegiado.

§ 3º Verificando-se excesso em relação aos limites fixados nos incisos I e II do caput deste artigo, o valor dos juros relativos ao excedente será considerado despesa não necessária à atividade da empresa, conforme definida pelo art. 47 da Lei nº 4.506, de 1964, e indedutível para fins de Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido.

 

 

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