Fraga, Bekierman & Cristiano Advogados

PORTUGUÊS
ENGLISH

artigos

SÃO PAULO | Alameda Franca 1050 3º/9º/11º andar CEP:01422-001
Tel: +55 (11) 3063-6177 / 3897-4400
Fax: +55 (11) 3063-6176 sp@fblaw.com.br

RIO DE JANEIRO | Rua Rodrigo Silva 26
3º andar - CEP:20011-040
Tel: +55 (21) 2217-1850
Fax: +55 (21) 2217-1858 rj@fblaw.com.br

BRASÍLIA | SHIS, QL 14, conj. 07, casa 12,
Lago Sul - CEP:71640-075
Tel: +55 (61) 2107-9191
Fax: +55 (61) 2107-9192 bra@fblaw.com.br

Propostas para a Reforma da Lei Brasileira de Concorrência

(VOLTAR)

Guilherme Bouzan

A lei nº 8.884/1994 instituiu o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (“SBDC”), cujo objetivo é investigar e coibir práticas e estruturas empresariais anticompetitivas, a fim de evitar situações em que concorrentes ou consumidores sejam prejudicados por um arranjo em que o nível de competitividade esteja abaixo do ideal em decorrência de posturas de agentes econômicos.

Atualmente o SBDC é formado por três órgãos: (i) o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), (ii) a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (“SEAE”) e (iii) a Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (“SDE”). Dos três, o CADE é o órgão mais conhecido por ser o responsável pela decisão final (na esfera administrativa), tanto em procedimentos investigativos de práticas anticompetitivas (os “procedimentos administrativos”), quanto em operações entre empresas concorrentes que possam levar a uma concentração do poder econômico em determinado mercado (os “atos de concentração”).

Apesar de ser considerado um caso de sucesso no que diz respeito a sistemas de defesa da concorrência, o SBDC vem sendo alvo de diversos projetos para reforma de sua estrutura e dos procedimentos do qual é encarregado. Expomos abaixo as principais modificações propostas:

Análise prévia

Pelo sistema atual, as operações que envolvam aquisição ou associação de empresas podem ocorrer mesmo antes de uma decisão final do SBDC quanto à avaliação de seus efeitos sobre a concorrência. Entretanto, caso o CADE entenda que a continuidade da operação deve aguardar a análise e a decisão final do SBDC, pode-se firmar um Acordo de Reversibilidade da Operação (“APRO”) com as partes envolvidas.

Os APROs têm como objetivo principal fixar termos para que determinados efeitos de uma operação sejam implementados somente após a decisão final do CADE. Tal expediente tem como objetivo evitar que, com o passar do tempo, seja criada uma situação em que a imposição de eventuais restrições à operação pelo órgão antitruste torne-se inviável em função de a interligação das atividades das empresas envolvidas ter atingido um ponto em que não mais seja possível identificar e segregar suas operações.

A fim de tentar corrigir esse problema, surgiram propostas para que a análise do CADE seja realizada sempre anteriormente a qualquer medida que vise concretizar uma operação de concentração, evitando-se, assim, a situação de irreversibilidade que os APROs tentam prevenir.

No entanto, deve-se criticar essa proposta porque uma demora na análise do caso pelo CADE possa prejudicar o timing das operações. Por isso, uma eventual alteração na legislação para instituir a obrigatoriedade de análise prévia dos atos de concentração pelo CADE deveria vir acompanhada de outras medidas, tais como o estabelecimento de prazos curtos para a análise e/ou mecanismos que permitam liberar certas medidas de concretização da operação antes da decisão final do órgão.

Alteração na estrutura do SBDC

Outro ponto que também é alvo de propostas de mudança é a atual estrutura do SBDC. Como mencionado, o sistema é formado pelo CADE, pela SEAE e pela SDE, e, de acordo com seus atuais procedimentos e composição, há diversas sobreposições de funções e redundâncias de estruturas, o que pode eventualmente levar a uma demora desnecessária na análise dos atos de concentração.

Uma das alternativas seria fundir os três órgãos em uma só estrutura, criando um centro único de análise de questões concorrenciais. O grande empecilho dessa proposta é que tanto a SEAE quanto a SDE desempenham funções que vão além das competências do CADE, o que exigiria a inclusão de tais tarefas na competência dessa estrutura única ou a sua delegação para outros órgãos da administração pública.

Critérios para submissão

No sistema atual, há dois principais critérios alternativos para determinar se uma operação deve ser submetida ao controle do SBDC. O primeiro é se qualquer uma das empresas envolvidas detiver (ou se, em decorrência da operação, vier a deter) vinte por cento ou mais de participação no mercado relevante em que atua (market share). O segundo critério é se o grupo societário de ao menos uma das partes da operação tiver obtido um faturamento bruto igual ou superior a R$400.000.000,00 no território brasileiro no último exercício social. Assim, toda e qualquer operação envolvendo uma empresa que se enquadre nesses critérios deve ser submetida à análise do CADE, independentemente das características das outras partes envolvidas na operação. Isso faz com que transações em que grandes empresas compram pequenos concorrentes sejam submetidas ao crivo do SBDC, mesmo que o potencial de dano à concorrência seja irrelevante.

Nesse sentido, a fim de evitar tanto o aumento de operações a serem analisadas quanto os gastos nos quais as partes envolvidas em determinada transação incorrem com a sua submissão ao SBDC, há propostas que buscam inserir outro critério cumulativo aos já existentes. Por essa proposta, para que uma operação deva ser analisada pelo SBDC, além de uma das partes atingir o market share ou o faturamento indicados acima, pelo menos uma das demais partes também precisaria preencher certos critérios que aproximariam a operação em questão de uma situação que represente um possível risco à concorrência.

Mandato dos conselheiros

A análise das operações e dos procedimentos administrativos que são trazidos ao CADE é feita por seus conselheiros, cujo mandato é, atualmente, de dois anos.

Essa atual duração dos mandatos é criticada por muitos, que sugerem que tal prazo seja aumentado. O principal argumento em prol dessa extensão seria dar maior continuidade aos posicionamentos do órgão, permitindo a consolidação de entendimentos referentes a determinados temas.

Nesse sentido, tal iniciativa é salutar, uma vez que aumenta a previsibilidade e, consequentemente, a segurança jurídica para os agentes econômicos que são partes em operações submetidas ao controle do SBDC.

(*) É proibida a reprodução e/ou a distribuição deste conteúdo sem a expressa autorização de Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados.

Member of ALLIURIS Group:Austria . Belgium . Bulgaria . Denmark . Dubai . France . Germany . India . Italy . Luxembourg .
The Netherlands . Poland . Portugal . Slovakia . Spain . Switzerland . Turkey . United Kingdom