Uma introdução aos aspectos legais do setor de Petróleo e Gás no Brasil de acordo com a nova Lei do Petróleo *
Renato Pacheco Neto
I - Aspectos Gerais
Inicialmente, é necessário compreender a situação do setor de Petróleo e Gás dentro da nova perspectiva do atual cenário econômico. Com efeito, a economia brasileira se encontra em fase de restruturação, como na maior parte dos países latino americanos, e por isso vive-se um período de transição dentro do setor. Este pode ser definido por duas características mais importantes, as quais ensejam análise de seus aspectos legais.
A primeira consiste na flexibilização do monopólio, anteriormente exercido pelos agentes do poder público. A segunda corresponde à participação cada vez mais intensa da iniciativa privada junto às atividades próprias deste segmento. Assim, do ponto de vista da doutrina do Estado, [1] é fundamental que se conheça as principais linhas dentro das quais o setor se desenvolve no Brasil, sobretudo no que diz respeito à legislação recentemente aprovada e cuja aplicação ainda se encontra em fase embrionária.
A Lei n.º 9.478 de 06.08.1997, denominada nova lei do Petróleo, que entre outras atribuições dispõe sobre a Política Energética Nacional, sobre as Atividades relativas ao Monopólio do Petróleo, instituiu também a ANP - Agência Nacional do Petróleo, estabelecendo suas diversas competências. Nos termos do art. 8º , este órgão regulador da indústria do petróleo, vinculado ao Ministério de Minas e Energia, tem por finalidades a regulação, promoção de licitações para concessão e a fiscalização das atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo.
Importa observar que sua criação segue a nova tendência relativa aos órgãos reguladores, decorrente da busca de uma nova definição do papel do Estado dentro do quadro de modernização da economia brasileira. [2] A idéia básica dos órgãos reguladores consiste em solidificar a função fiscalizadora, normatizadora e de formulação de políticas do Estado, substituindo assim progressivamente a concepção do Estado empreendedor. [3]
A partir disso, cabe ao Estado transferir aos investidores da iniciativa privada as atividades, nas quais ele próprio antes se empenhava em desenvolver. [4] De forma mais eficiente, pretende o neoliberalismo então apenas a fiscalização e coordenação, enfim, tudo aquilo que em vista dos respectivos mecanismos legais sirva para “regular” o setor. [5]
II - Funções da ANP: os novos poderes do órgão regulador
Para promover suas finalidades a ANP foi encarregada de elaborar os editais de licitações para a concessão de exploração, desenvolvimento e produção, celebrando os contratos delas decorrentes e fiscalizando sua execução. Igualmente é a ANP quem autoriza a prática das atividades de refinação, processamento, importação, exportação, transporte, abastecimento nacional de combustíveis, além de estabelecer vários critérios relativos a essas atividades. Assim, a título de exemplo, a ANP dita normas sobre habilitação dos interessados nas construções de instalações e modalidades de transportes do petróleo e de gás natural, seja para suprimento interno, seja para importação e exportação, conforme determina o art. 56º, parágrafo único da nova lei do petróleo.
Vale também lembrar que nos termos do Art. 23º, parágrafo único, a ANP define os blocos a serem objetos dos contratos de concessão, que devem prever duas fases distintas: a de exploração e a de produção, incluindo esta última, as atividades de desenvolvimento para petróleo e gás natural. No dispositivo seguinte, a lei prescreve que a própria ANP estabelece os requisitos técnicos, econômicos e jurídicos a serem atendidos pelas empresas que pretendam obter concessões. O mesmo vale para empresas às quais venham a ser transferidos contratos de concessão, mediante prévia e expressa autorização da ANP, como dispõe o art. 29º.
No que tange especificamente ao gás natural, a ANP estabelecerá, nos termos do artigo 53, parágrafo primeiro, os requisitos técnicos, econômicos e jurídicos a serem atendidos por empresas, ou consórcios de empresas, interessadas na construção e operação de unidades de processamento e estocagem de gás natural, bem como para ampliação de sua capacidade. Projetos neste sentido deverão atender exigências relativas à proteção ambiental, segurança industrial e das populações.
Atendidos tais requisitos, caberá à ANP outorgar a autorização para a prática das atividades de processamento do gás natural, definindo seu objeto e titularidade, conforme dispõe o parágrafo segundo do artigo 53. Cabe também à ANP a transferência da titularidade da autorização, pelo artigo 54, e expedir as autorizações relativas às refinarias de petróleo e unidades de processamento de gás natural já existentes, ratificando, assim, sua titularidade e seus direitos, conforme dispõe o artigo 55.
Ressalte-se que, em conformidade com o artigo 81, não se incluem nesta lei os equipamentos e instalações destinados à execução de serviços locais de distribuição de gás canalizado. Pelo parágrafo segundo do artigo 25 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 5/95 de 15.08.1995, estes serviços cabem aos Estados Federados, explorando-os diretamente ou mediante concessão. Todavia, é importante lembrar que ao contrário do que ocorre com a União, não são os Estados-Membros reconhecidos pela ordem jurídica internacional, pois lhes falta a soberania. [6] Assim, dentro do aspecto internacional, em muitas vezes se fará ainda necessária a intervenção da União e de suas leis para os fins de aplicação da legislação elaborada pelos Estados federados, sobretudo na parte pertinente aos tratados de cooperação econômica e financiamento externo.
Ademais, convém mencionar que a nova Lei do petróleo determina que todas as sessões deliberativas da ANP sejam públicas e permite a obtenção de transcrições aos interessados. Tal procedimento objetiva assegurar um processo decisório baseado nos princípios da legalidade, transparência, impessoalidade, moralidade e publicidade, como define o art. 17º. Portanto, pode-se lembrar a título de exemplo que eventuais revisões de acordos de parceria já celebrados com a Petrobrás, também se sujeitam a este procedimento, garantindo às partes envolvidas a participação no processo deliberativo.
III - Uma evolução rumo à privatização: alterações necessárias do quadro legal
No período que antecedeu a promulgação da Lei n.º 9.478/97 de 06.08.97, a Petrobrás celebrou mais de sessenta acordos de parcerias com empresas da iniciativa privada, em sua maior parte estrangeiras, pretendendo expandir suas atividades e ampliar suas áreas de atuação, em função, também, das alterações a serem introduzidas pelo novo diploma legal.
Com efeito, a legislação anterior havia criado, através da Lei n.º 2.004 de 03.10.53, o monopólio das atividades petrolíferas em benefício da União. Esta mesma lei autorizou a criação da Petrobrás, enquanto empresa destinada a desempenhar essas atividades monopolizadas. Assim, foi ela constituída na forma de sociedade de economia mista sob controle majoritário da União, [7] passando a gozar de um privilégio legal, cuja amplitude era muito acentuada.
Posteriormente, o art. 177 da Constituição Federal de 1988 alargou ainda mais as dimensões desse privilégio, na medida em que incluiu também a importação e exportação dos produtos e derivados básicos entre as atividades sujeitas ao regime monopolista.
Entretanto, a partir da Emenda Constitucional n.º 9/95 de 09.11.95, [8] foi concedida à União o direito de contratar empresas estatais ou privadas para realização das atividades anteriormente de competência exclusiva da Petrobrás, disciplinando a lei posterior, entre outros assuntos, as condições de contratos a serem celebrados em decorrência de concessões, além da estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União. [9]
Foi nesse contexto que se inseriu a nova Lei do petróleo, imprimindo uma redução de autonomia para Petrobrás, sobretudo em matéria de concessão e administração, pois muitas dessas competências foram então atribuídas a um novo órgão: ANP - Agência Nacional do Petróleo. Este órgão regulador será o responsável pelas concessões à iniciativa privada, podendo rever contratos, acordos de parceria, etc.
Quanto à privatização dos serviços locais de distribuição de gás, as alterações do quadro legal caberão às Assembléias Legislativas estaduais, uma vez que estes serviços estão sob competência dos Estados Federados. Como exemplo, temos uma emenda à Constituição do Estado de São Paulo, a ser votada pela Assembléia Legislativa deste Estado, que abre à iniciativa privada o monopólio da distribuição de gás canalizado.
Resultará desta reforma legislativa a privatização (ou “desestatização”) da Comgás, empresa responsável pela distribuição de gás canalizado em São Paulo, prevista para maio. Outra privatização deste setor será da Bahiagás, Companhia de Gás da Bahia, prevista para o segundo trimestre deste ano.
IV - O novo perfil da Petrobrás
Quanto a Petrobrás, tem ela natureza de uma sociedade de economia mista, com participação majoritária da União, também vinculada ao Ministério de Minas e Energia, estando autorizada, inclusive suas subsidiárias, a formar consórcios com empresas nacionais ou estrangeiras, objetivando expandir as atividades constantes de seu objeto social, como assinala o art. 63º da nova lei do petróleo. É interessante, porém, notar a posição da Petrobrás em relação à ANP.
Nos termos do art. 31 e seguintes da nova lei, a Petrobrás deve submeter à aprovação da ANP seu programa informando sobre todas suas atividades de exploração, produção e desenvolvimento, inclusive sobre os respectivos custos e cronogramas de investimentos a realizar, para cada bloco definido. Em seguida, há dispositivo legal que ratifica os direitos da Petrobrás sobre cada um dos campos que já se encontrem em efetiva produção.
Ademais, a ANP procederá à avaliação da capacitação financeira da Petrobrás, inclusive por meio de financiamentos, e das informações prestadas, aprovando os blocos em que os trabalhos terão continuidade na área de exploração e desenvolvimento. Enfim, à ANP competirá celebrar contratos de concessão com a própria Petrobrás.
V- Os acordos de parceria da Petrobrás com a iniciativa privada
A propósito da discussão sobre a possibilidade de revisão pela ANP dos acordos de parceria com a Petrobrás, como vem sendo anunciado pela imprensa, é fundamental que se considere, outrossim, o que determina o art. 80 da nova lei do petróleo. Segundo este dispositivo, os direitos de terceiros anteriores à lei e adquiridos mediante contratos celebrados com a Petrobrás não são afetados pela nova legislação, a qual não invalida os atos praticados pela Petrobrás. Verifica-se aqui, o principio do ato jurídico perfeito.
Todavia, conforme o já mencionado artigo 55, caberá à ANP ratificar a titularidade e os direitos das refinarias de petróleo e unidades de processamento de gás natural existentes. Isto pode vir a relativizar os direitos de terceiros anteriores à lei e adquiridos mediante contratos celebrados com a Petrobrás, já que se confere à ANP o direito de ratificar ou não tais contratos.
Neste sentido, a participação das empresas privadas na exploração e produção do petróleo, cujos acordos de parceria já tenham sido celebrados com a Petrobrás, deverá ser analisada de forma individual, ou seja, caso a caso. No exame dos aspectos legais de cada acordo deverá ser verificada a conformidade ou não dos termos ajustados pelas partes com os requisitos e condições prescritas na nova lei do petróleo.
VI - Conclusão
Finalmente, é interessante destacar que uma eventual ingerência por parte da ANP para vetar a participação de empresas na exploração e produção do petróleo, cujos acordos de parceria já tenham sido celebrados com a Petrobrás, pode abrir margem para discussão legal, visto que a nova lei não lhe confere expressamente tal prerrogativa.
Assim, uma deliberação dessa natureza, não expressamente prevista no texto legal, deveria obedecer de forma sistemática as regras objetivamente constituídas e teria aplicação restrita, ou seja, somente aos casos nos quais o exame da proposta de parceria da empresa evidencia a não conformidade com os requisitos e condições prescritos na nova lei do petróleo, observando-se os dispositivos legais acima expostos.
Em relação ao gás natural, podemos observar uma verdadeira revolução do setor no Brasil. Se hoje a utilização do gás natural como fonte energética corresponde a apenas 2,5% do total, este número deve chegar a 11,3% em 2010. O gasoduto Brasil-Bolívia e as empresas e investimentos envolvidos na sua construção mostram bem o quanto dinâmico está o setor. Ainda no que se refere ao gás canalizado, é igualmente importante lembrar que a privatização das distribuidoras estaduais sinaliza grandes oportunidades de investimentos.
* Renato Pacheco Neto, Sócio do escritório Fraga, Bekierman, Ventura e Pacheco Neto – Advogados em São Paulo. Mestre em Direito Constitucional pela Universidade de Bielefeld - RFA, Doutorando em Direito Público Comparado pela Universidade de Paris I - Panthéon-Sorbonne, Professor dos Cursos de MBA da USP-Fundace, Ribeirão Preto-SP.
[1] Segundo a doutrina francesa contemporânea, apoiada entre outros também em Marcel de la Bigne, possui o Estado sempre uma finalidade, apud Bonavides, Teoria do Estado, 3° ed., Malheiros, 1995, p. 22. Para o autor francês é justamente a determinação da finalidade do Estado que estabelece as funções, direitos, os deveres e os limites das autoridades estatais.
[2] Em sentido contrário, v. Acquaviva, Teoria Geral do Estado, Saraiva, 1994, p. 69. Com relação aos Estados em desenvolvimento, afirma o autor que o elemento político se torna menos importante do que o elemento econômico, na medida em que a figura do estadista convencional é substituída pela idéia de um „governante supergerente“.
[3] No que diz respeito à amplitude das funções do Estado, v. Dallari, Elementos de Teoria Geral do Estado, 19° ed., Saraiva, 1995, p. 89/90. De acordo com a teoria dos fins limitados, não são admitidas iniciativas econômicas, devendo a Estado assumir a posição de um mero „vigilante social“.
[4] Esta posição reflete o pressuposto fundamental do Estado Liberal. Consoante Bastos, Curso de Teoria do Estado e Ciência Política, 3° ed., Saraiva, 1995, p.68, este pressuposto se verifica quando o bem-estar comum pode ser atingido em nível mais elevado diante de uma redução das atividades e presença do Estado. V. ,porém, quando ao conceito da ordem econômica no Estado Neoliberal, Brito Filomeno, Manual de Teoria Geral do Estado e Ciência Política, 2° ed., Forense Universitária, 1997, p. 146.
[5] Quanto à função do Estado diante de uma „fustigante onda neoliberal“, v. o prefácio da obra de: Gesta Leal, Teoria do Estado, Cidadania e Poder Político na Modernidade, Livraria do Advogado, 1997.
[6] Bastos, Curso de Direito Constitucional, 19° ed., Saraiva, 1998, p. 305. O autor faz alusão ao art. 21, I da Constituição Federal de 1988 que diz ser da competência da União: „manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais“. Isto, entretanto, não exclui a celebração de outros vínculos jurídicos com pessoas jurídicas estrangeiras, o que em muito viria a afetar as possibilidades de realização de investimento internacional no setor.
[7] Neste sentido v. Reis Friede, Questões de Teoria Geral do Estado e de Direito Constitucional, Forense Universitária, 1994, p. 201. A associação do Estado ao capital privado objetivando empreendimentos econômicos, através da criação de uma sociedade de economia mista, somente é possível desde que autorizada por lei. Dentro deste contexto importante é, outrossim, considerar o preconizado no art. 5, § 1° do Decreto-Lei n° 200/67, vale dizer, nos casos em que a atividade exercida for submetida ao regime de monopólio estatal, a maioria acionária caberá apenas à União.
[8] A propósito da natureza jurídica de uma Emenda Constitucional, v. Sahid Maluf, Teoria Geral do Estado, 23° ed., Saraiva, 1995, p. 184. Este autor classifica-a como um poder reformador, poder constituinte secundário ou derivado. Desta forma aos poderes constituídos é conferido um instrumento capaz de possibilitar a evolução da realidade econômica com relação ao texto constitucional. De fato, é esta a hipótese que se verifica no que diz respeito aos aspectos econômicos e legais do setor de petróleo.
[9] A especificidade da flexibilização operada no art. 177 consistiu em deixar ao legislador ordinário os termos mais precisos em conformidade com os quais se verificariam as modificaçãoes no quadro do monopólio. Além disso, a própria Emenda à Constituição impôs conteúdo na medida em que lhe determinou a manutenção de certos privilégios do monopólio, que fora flexibilizado. Assim, tb. v. Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 15° ed., Malheiros, 1998, p. 772.
(*) É proibida a reprodução e/ou a distribuição deste conteúdo sem a expressa autorização de Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados.