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Marcas Descritivas e o Fenômeno do “Secondary Meaning”

(VOLTAR)

Márcia Elizabete Martins e Fábio Ferraz de Arruda Leme
Advogados da equipe de Propriedade Intelectual do Escritório Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados, em São Paulo/SP.

I – Marcas Descritivas:

A Lei nº 9279/96, (Lei da Propriedade Industrial), impõe como condição essencial para o registro de marcas o requisito distintividade. Desta forma, uma expressão somente cumprirá função marcaria se estiver apta, efetivamente, a identificar e proteger um determinado produto ou serviço (1).

O legislador, contudo, ao invés de elencar, ainda que de forma exemplificativa, aquilo que poderia ser objeto de registro como marca, preferiu o caminho inverso, determinando, em seu volumoso artigo 124, o que não será passível de proteção. Assim, traz a referida norma jurídica vinte e três incisos com uma série de sinais, signos, expressões, siglas, figuras e fatos específicos que não poderão, salvo algumas exceções, serem chancelados como marca pelo INPI – Instituto Nacional da Propriedade Industrial.

Para fins de aplicação neste estudo, interessa-nos, particularmente, o inciso VI do respectivo diploma legal que determina não ser registrável como marca:

“Sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo, quando tiver relação com o produto ou serviço a distinguir, ou aquele empregado comumente para designar uma característica do produto, quanto a natureza, nacionalidade, peso, valor, qualidade e época de produção ou de prestação de serviço, salvo quando revestidos de suficiente forma distintiva”.

Visa o dispositivo impedir o registro de sinais e/ou expressões que, a rigor, são despojados de qualquer caráter ou poder distintivo para determinado segmento de mercado. Trata-se daqueles elementos que constituem os próprios nomes dos produtos ou serviços a que se prestam distinguir/proteger ou que possuem alguma relação com estes, nem que seja para indicar uma de suas características. São as chamadas marcas descritivas, que somente poderão ser objeto de registro se acompanhadas do que a lei chama de “suficiente forma distintiva”.

Apesar do conceito aberto e subjetivo da expressão, entendemos como “suficiente forma distintiva” a utilização desses signos descritivos em conjunto com outras expressões, fantasiosas ou não, logotipo e/ou caráter estilizado, que lhe atribuam um aspecto peculiar passível de reconhecimento na mente do consumidor.

Exemplificando para tornar mais fácil a compreensão, não poderiam ser registrados como marcas sinais como; “CELULAR” para distinguir aparelhos telefônicos, “MARCATEMPO” para relógios, “REFRIGERANTE” para a respectiva bebida, “TOMATE” para molhos, “COMPUTADOR” para aparelhos eletrônicos, “LAVAROUPA” para eletrodomésticos, “FEIRA DE AUTOMÓVEIS” para correspondente finalidade, “APÓLICE” para serviços de seguro ou, ainda, elementos meramente característicos como “TUDO DE BOM”, “LINDÍSSIMO”, “DE LUXO”, “GOSTOSO”, “SUPREMO”, “BRASILEIRO” e “SABOROSO”, salvo, evidentemente, se dotados da já aludida suficiente forma distintiva.

Outrossim, notem que palavras como “REI”, “MATE”, “CAFÉ” e “SABOROSO” separadamente, a rigor, não serviriam para identificar a respectivas bebidas (café e chá), mas, quando utilizadas no conjunto, somadas a forma visual diferenciada, passam a conter função marcaria. Essa, certamente, foi a linha de pensamento traçada pelo examinador do INPI ao deferir/conceder os registros Nº. 825230586, marca , na classe atual 35 (comércio de erva-mate, chimarrão...) e Nº. 815659156, marca , na antiga classe nacional de mercado 30/10 (café).

II – Marcas Evocativas e Arbitrárias:

Antes de passar a abordagem do secondary meaning, fenômeno que, via de regra, se relaciona com os sinais tidos como descritivos e que é, basicamente, o foco do presente trabalho, cumpre fazer uma breve ressalva para esclarecer que as marcas tratadas pela doutrina como evocativas ou sugestivas, assim como, as arbitrárias, não se encaixam dentre o rol trazido pelo artigo 124, VI da Lei da Propriedade Industrial, sendo a princípio passíveis de registro junto ao INPI.

Marcas sugestivas ou evocativas são aquelas que não designam o produto de forma direta, como ocorre com as marcas descritivas, mas apenas dão uma idéia de sua finalidade (campo de atuação). Como exemplo, temos as marcas; “CHICABON”, “FRUTILLY”, e “SUPER BONDER”.

Notem que, muito embora essas marcas tragam sinais que, de certa forma, evoquem ou sugiram o produto ou serviço em si ou alguma de suas eventuais características, o fazem apenas indiretamente, trazendo consigo outros caracteres que acabam por lhe conceder forma inovadora ou distintiva.

No entanto, ditas marcas, ainda que registradas, serão sempre tidas como fracas e, como tal, tendem a conviver no mercado com outras similares que fazem uso do mesmo radical EVOCATIVO/SUGESTIVO. Exemplo: as marcas “CHOCO KRISPIES” e “CHOCO BOLL” foram registradas pelo INPI para titulares distintos e se dirigem a mesmíssima finalidade comercial, qual seja: cereais a base do produto que evocam (chocolate).

Já as marcas arbitrárias são aquelas que, muito embora dotadas de expressões que possuam um significado semântico no idioma pátrio ou estrangeiro, não guardam qualquer relação com o fim visado, ou seja, com os produtos ou serviços a serem distinguidos.

Em vista disso, essas marcas são tidas como fantasiosas e, assim, plenamente aceitas pelo INPI. São exemplos de marcas arbitrárias: “APPLE” (computadores), “CONDOR” (relógios); “BATOM” (chocolate) e “HERING” (artigos do vestuário), “CHOCOLATE” (celulares) e “CHILLI BENS” (óculos).

III – Secondary Meaning:

Como mencionado, marcas dotadas de sinais meramente descritivos são inaptas para registro perante o INPI, nos termos do artigo 124, VI da Lei da Propriedade Industrial.

Entretanto, existem algumas expressões que embora descritivas, adquirem ou adquiriram distintividade ou função marcaria, seja pelo uso corrente para a respectiva finalidade comercial por um determinado período, ou pelos altos investimentos em divulgação e publicidade nelas realizadas.

A esse fenômeno a doutrina internacional denominou secondary meaning.

A origem do secondary meaning é controversa. Alguns, como o tratadista José Carlos Tinoco Soares, atribuem sua procedência à Escócia, há mais de um século, onde em uma ação proposta por William Wotherspoon o juiz teria se utilizado da respectiva linguagem (secondary meaning) para coibir o réu – Jonh Currie – de fazer uso da expressão “GLENFIELD”, que, originariamente, tratava do nome da cidade escocesa, local onde a marca fora criada.

Todavia, ponderou o juiz o que fora posteriormente confirmado por uma corte recursal (“House of Lords”) que, apesar da palavra “GLENFIELD” possuir um significado geográfico primário, tinha ela adquirido um “significado ou sentido secundário” (secondary meaning) relacionado a uma então renomada fabricante de amido (“starch”).

Desta feita, não poderia o réu Jonh Currie, da empresa Currie & CO, fazer uso de idêntica denominação (GLENFIELD) como marca para identificar o mesmo produto colocado no mercado por Wotherspoon (amido), ainda que este (Currie) tivesse filial instada na cidade de GLENFIELD (2).

Já outros doutrinadores, como o consagrado Carlos Henrique de Carvalho Froes, membro fundador da Associação Brasileira da Propriedade Industrial, creditam a procedência do fenômeno ao direito norte americano com a Lei Lanham.

Desta forma, cita o Dr. Froes, em artigo recente escrito para obra específica intitulada “Marca: Aquisição de Distintividade e Degenerescência” (3), os ensinamentos do professor estadunidense Thomas McCarthy que afirma; “marcas que são meramente descritivas de um produto, não são inerentemente distintivas. Quando usadas para descrever um produto, elas não inerentemente identificam um fonte particular, e assim não podem ser protegidas. Entretanto, marcas descritivas podem adquirir distintividade, que as permitirá serem protegidas sob a proteção da Lei Lanham (Lei Lanham). Essa distintividade adquirida é geralmente chamada de significado secundário (secondary meaning).” (4) (tradução livre).

Sem nos prender a essa divergência sobre a origem do secondary meaning, que na realidade pouca relevância prática tem, até porque ambas as teorias acabam por levar, mutatis mutandis, a mesma conclusão, cumpre ressaltar algumas de suas características trazidas pela doutrina nacional para, em seguida, tratar de sua aplicação no Brasil e do eventual embasamento legal para tal.

De acordo com Denis Borges Barbosa secondary meaning “é o fenômeno pelo qual uma marca essencialmente fraca se desvulgariza pelo emprego contínuo e enfático por parte de um certo produtor ou prestador de serviços” (5).

Como se vê, a eficácia distintiva está na perspectiva psicológica do consumidor que passa a atribuir para determinada palavra um outro significado ou sentido que não aquele pelo qual essa tenha sido originariamente consagrada.

A esse respeito bem se manifestou o advogado Antonio Ferro Ricci, em palestra proferida no Seminário Nacional da ABPI – Associação Brasileira da Propriedade Industrial de 2006, ao ponderar que; “secondary meaning é um fenômeno lingüístico e psicológico que ocorre na mente do consumidor que gera a suficiente e necessária distintividade, tornando o sinal “capaz de distinguir bens e serviços de um empreendimento daqueles de outro empreendimento, atendendo ao requisito exigido pelo Artigo 15 do TRIPS e pelo artigo 122 da Lei da Propriedade Industrial.” (6) (Grifamos).

Portanto, resta claro que a aplicação do princípio tende a afastar a imposição da norma proibitiva trazida pelo artigo 124, VI que, como vimos, trata dentre outros dos sinais meramente descritivos.

O secondary meaning possui reconhecimento em diversas legislações e jurisprudências alienígenas, todas amparadas, principalmente, no artigo 6, quinquies, C.1 da CUP – Convenção da União de Paris, que prevê:

“C. – 1 Para determinar se a marca é suscetível de proteção deverão ser levadas em consideração todas as circunstâncias de fato, particularmente a duração do uso da marca.”

No Brasil não há na Lei da Propriedade Industrial qualquer dispositivo específico tratando do tema, razão pela qual o INPI, dentre outros fatores, reluta, indevidamente, em reconhecê-lo em suas decisões administrativas, ainda que o Brasil também seja signatário do referido tratado internacional (CUP), assim como do Acordo TRIPs que também dá respaldo ao princípio.

Contraditória essa posição atual do INPI, já que no passado o extinto Conselho de Recursos do Departamento Nacional da Propriedade Industrial concedeu as marcas “GEMADO” para vinhos e a própria “VOLKSWAGEM” que, a rigor, significa “carro do povo”, exatamente com base no artigo 6, quinquies, C.1 da CUP – Convenção da União de Paris reconhecendo, portanto, a presença do Secondary Meaning nos casos.

Todavia, felizmente, nosso judiciário segue uma linha oposta a do INPI, tendo albergado, ainda que indiretamente, o Seconday Meaning, em diversos casos emblemáticos para conceder proteção especial a marcas corriqueiras de nosso cotidiano, como se observa a seguir.

A primeira decisão que merece nossa atenção refere-se à marca “POLVILHO ANTISSÉPTICO”. Dita marca havia sido, em meados de 1985, indeferida pelo órgão administrativo por designar o próprio nome do produto. Entretanto, bem confirmou o TRF/RJ, sentença que havia sido prolatada em primeira instância, anulando declaração negativa por parte do órgão federal, para conceder o registro da marca “POLVILHO ANTISSÉPTICO”, que já vinha sendo utilizada no mercado há mais de 50 anos. (7)

Em decisão análoga ainda mais antiga (1981), o mesmo TRF/RJ levou em consideração o tempo de uso na marca no mercado para reverter decisão de indeferimento e validar o registro da marca “ULTRAGAZ” (8).

Já o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, muito embora não tenha, expressamente, baseado sua decisão no Artigo 6, quinquies, C-1 da Convenção de Paris, acabou por aplicar os princípios dele decorrentes e o próprio secondary meaning para afastar a concorrência parasitária de uma empresa que vinha fazendo uso indevido do sinal “ALPARGATAS”, que em sua essência (origem) é substantivo, indica espécie de sapato ou calçado, mas, que tornou-se altamente conhecido e prestigiado para indicar procedência de renomada empresa do respectivo ramo comercial (calçados). Desta forma, insta citar trecho desta impecável decisão, a qual teve como relator o então Desembargar Cezar Peluso, atualmente Ministro e Presidente do Superior Tribunal de Justiça – STF:

“De modo que, se a sentença reconheceu ter a autora granjeado, em mais de 70 anos de atividades industriais e comerciais, merecida fama cuja intensidade respondeu pelo fenômeno semântico de o fabricante e o produto terem assumido e absorvido a notação ideológica da própria espécie sob a marca “Alpargatas”, o que compõem sua denominação, não ver o claro perigo de confusão advindo do uso de igual “nome”, por parte da Ré, dedicada a objeto social idêntico, é negar aquele fato vistoso e transparente” (9).

Em decisão mais recente (28/06/1996), a Terceira Turma do Tribunal Regional da 2ª. Região reverteu decisão do INPI que havia anulado a marca “GASTHAUS” para distinguir “restaurantes”, em razão de sua eventual relação com o respectivo serviço, já que “GASTHAUS”, no idioma alemão, significa “hospedaria”. É mister ressaltar que, diferentemente das decisões supra, esse acórdão reconheceu, expressamente, a incidência do artigo 6, quinquies, C-1 da Convenção da União de Paris (10).

A marca “TICKET”, por sua vez, atualmente sob a titularidade da empresa ACCOR (FR), não apenas teve reconhecida, ainda que indiretamente, seu sentido ou significado secundário (secondary meaning), como fora considerada de “alto renome” em decisão proferida pela Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Pedimos licença para fugir um pouco ao tema, apenas para esclarecer que “Marcas de Alto Renome” são aquelas que não ficam restritas a um determinado campo de atuação, alcançando proteção que ultrapassa a barreira da especialidade e, assim, sendo de uso exclusivo de seu titular, independentemente do(s) segmento(s) de mercado(s) por ele focado.

Continuando e como forma a melhor evidenciar a situação envolvendo a marca “TICKET”, descreve-se um trecho do aludido julgado:

As autoras implantaram a marca “ticket” no território nacional, o que se afigura indiscutível nos autos, tanto que seu registro está cristalizado desde 1977. Com as atividades que desenvolveram, em vários campos, tornaram-se popular, passando a ser, por essa mesma razão, comumente utilizada, até mesmo em substituição ao vernáculo “bilhete”. Há que considerar, que, quando do primeiro registro, ao qual se seguiram outros cinco, a marca “ticket” não era de uso comum, mas assim se tornou, porque as autoras, com sua criatividade empresarial, a vulgarizaram. Por conseguinte, essa marca, consagrada, é de ser reconhecida como de “alto renome”, merecendo, portanto, proteção especial (art. 125, da lei 9279/96).”.

E mais adiante:

“A amplitude da expressão “ticket”, não mais permite sua compartimentação setorial em bens e serviços, idêntico ocorrendo com expressões como “Parmalat”, “Coca Cola” ou “Benetton.” (11).

Por fim, vale apontar algumas marcas que, muito embora não tenham sido objeto de decisões administrativas ou judiciais discutindo seus eventuais potenciais distintivos, foram registradas pelo INPI passando suas respectivas expressões ou elementos nominativos descritivos a conter, inevitavelmente, um sentido ou significado secundário (secondary meaning). É o caso das marcas “NATIONAL”, “CONTINENTAL”, “DELÍCIA” e “VIGOR”. Essa última pondera-se, fora reconhecida pelo INPI como de “Alto Renome”, tal qual ocorrera com a marca “TICKET” na esfera judicial.

Como se vê não há razão para o Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI seguir negando-se a aplicar o secondary meaning em decisões específicas, até porque já o vem fazendo ainda que desapercebidamente.

Expõe-se, ainda, com fundamento na doutrina de Tinoco Soares inspirada nas lições de John M. Scagnelli, as condições que são perquiridas pelas “Cortes de Justiça Internacionais” para aquisição do secondary meaning e que, assim, poderiam ser observadas pelos examinadores locais (INPI) no momento de avaliar casos envolvendo a aplicação do respectivo princípio e, por via de conseqüência, do artigo 6, quinquies, C-1, da CUP. São elas; os valores e a natureza da publicidade em torno da marca em questão; o período de tempo em que a marca foi colocada no mercado; a quantidade de mercadorias vendidas e/ou de serviços prestados; o testemunho direto dos comerciantes, dos empregados e dos vendedores, etc., e; notadamente, o reconhecimento dessa evidência.” (12).

IV - Conclusão:

Podemos dizer que marcas são sinais ou signos visualmente perceptíveis aptos a identificar produtos ou serviços. Por essa razão, sinais incapazes de distinguir ou proteger um produto ou serviço, como é o caso dos elementos descritivos (artigo 124, VI da LPI), não detém, via de regra, condição ou função marcaria.

Todavia, existem sinais ou palavras que, embora originariamente descritivos, passam, seja pelo decurso do tempo ou pelo imediato reconhecimento na mente do público consumidor, a possuir um novo sentido ou conceito, identificando determinado produto ou serviço de certa procedência. A essa mutação ou desvulgarização de sinais tidos como fracos, a doutrina alienígena chamou de secondary meaning.

No Brasil o instituto ainda engatinha, apesar de ter sido aplicado, direta ou indiretamente, em algumas decisões judiciais ou mesmo pelo INPI em casos onde sua adoção acabou passando de forma desapercebida, como é o caso do registro das marcas “VOLKSWAGGEN” e “VIGOR”.

Diante disso, não há razão para a referida autarquia seguir se negando a aplicar a teoria do secondary meaning em suas decisões administrativas, sobretudo em virtude da expressa previsão trazida no artigo 6 quinquies da Convenção da União de Paris da qual, repita-se, o Brasil é signatário.

Bibliografia

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IPANEMA MOREIRA, Danneman Siemsen Bigler &. Comentários a Lei da Propriedade Industrial e Correlatos. 1ª. Ed., Rio de Janeiro. Renovar; 2001.
FROES, Carlos Henrique de Carvalho. Sinais Distintivos e Tutela Judicial e Administrativa, p. 87, Série GVlaw, Saraiva; 2007.
NIES, Helen W. Secondary Meaning: An Historical Note, in The Trademark Reporter, v. 64, Nº. 4, 1974.
McCARTHY, Thomas. McCarthy on trademarks and unfair competition. St. Paul: West Group, 2000. v2.
RICCI, Antonio Ferro. In Seminário Anual da ABPI – Associação Brasileira da Propriedade Industrial – Ano 2006.
TINOCO SOARES, José Carlos. Concorrência desleal” vs. “Trade Dress e/ou “Conjunto-Imagem. São Paulo, Editora do Autor; 2004.

Notas

Apenas esclarece-se que antes do advento da Lei da Propriedade Industrial de 1996, já havia a necessidade do sinal ser dotado de distintividade, mas, a lei anterior (Nº. 5772/71), o chamado Código da Propriedade Industrial, trazia, de forma exemplificativa, os sinais passíveis de registro. A redação do artigo 64 era a seguinte: “São registráveis como marca os nomes, palavras, denominações, monogramas, emblemas, símbolos, figuras e quaisquer outros sinais distintivos que não apresentem anterioridades ou colidências com registros já existentes e que não estejam compreendidos nas proibições legais.”
“The Lords found that even though the name GLENFIELD had a primary geographic meaning, it had acquired through use a secondary meaning to the starch buyers of England. It had become the trade denomination for the products of a particular manufacturer J. & W. WOTHERSPOON.” (Helen W. Nies, “Secondary Meaning: An Historical Note”, in The Trademark Reporter, v. 64, nº. 4, 1974, pp. 247-251e TINOCO SOARES, José Carlos. “Concorrência desleal” vs. “Trade Dress e/ou “Conjunto-Imagem”, p. 71/72, São Paulo, Editora do Autor; 2004.).
FROES, Carlos Henrique de Carvalho. Sinais Distintivos e Tutela Judicial e Administrativa, p. 87, Série GVlaw, Saraiva; 2007.
Marks which are merely descriptive of a product are not inherently distinctive. When used to describe of a product, they do not inherently identify a particular source, and hence cannot be protected. However, descriptive marks may acquire the distinctiveness which will allow them to be protected under the Lanham Act. This acquire distinctiveness is generally called “secondary meaning.” (McCARTHY, Thomas. McCarthy on trademarks and unfair competition, p. 15-5, St. Paul: West Group, 2000. v.2).
BARBOSA, Denis Borges; PORTO, Patrícia; PRADO, Eliane Ribeiro do. Generificação e Marcas Registradas, p. 09. Fonte: www.denisbarbosa.addr.com.
RICCI, Antonio Ferro. In palestra realizada no Seminário Anual da ABPI – Associação Brasileira da Propriedade Industrial – Ano 2006.
“A autora comprovou que vem usando a marca Polvilho Antisséptico desde o início do século, desde o ano de 1903, quando o produto correspondente foi licenciado pela Saúde Pública (fls. 26). Além disso, também vem sendo usada em Portugal, onde está devidamente registrada (fls. 12/11). As declarações de fls. 28/31, passadas por firmas tradicionais do ramo, assim como depoimentos de fls. 62/64, prestados por dirigentes de antigas firmas do setor farmacêutico, demonstram a veracidade das afirmações da autora nesse respeito. Como se isso não bastasse, difícil que haja alguém no Brasil, com mais de cinqüenta anos de idade, que não se lembre que desde de sua infância o Polvilho Antisséptico, da Casa Granado, era o produto sempre usado para curar frieiras e brotoejas.” (Apelação Cível 102.635, Rel. Min. Pedro Acioli da Quinta Turma do TFR/RJ, publicada no Diário Oficial de 17/10/1985).
Acórdão do TRF/RJ, publicado no Diário Oficial de 17/12/1981.
Apelação Cível 82.301-1, Rel. Des. Cezar Peluso, Segunda Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo, publicada no Diário Oficial de 10/02/1987.
Apelação Cível 69.349, Rel. Juiz Federal Convocado Rogério de Vieira de Carvalho, Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª. Região, publicada no Diário Oficial de 03/02/1996.
Apelação Cível com Revisão Nº. 105.949.4-00, Rel. Designado Marcus Andrade, Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, publicada no Diário Oficial de 11/12/2000.
TINOCO SOARES, José Carlos. “Concorrência desleal” vs. “Trade Dress e/ou “Conjunto-Imagem”, p. 75, São Paulo, Editora do Autor; 2004.

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