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Gestão de Riscos na Locação Não-Residencial

(VOLTAR)

Denis Ricoy Bassi, Juliana Majolo Vigorito e Leandro Monteiro de Almeida Rangel Lima
Advogados do Contencioso Cível do escritório Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados em São Paulo/SP.

A locação, como bem preleciona Sílvio de Salvo Venosa¹, trata-se de um “contrato pelo qual um sujeito se compromete, mediante remuneração, a facultar a outro por certo tempo, o uso e gozo de uma coisa [...]”.

O Código Civil de 2002 trata nos artigos 565 a 578 da locação de coisas, especialmente de bens móveis, imóveis rurais e demais hipóteses ressalvadas no artigo 1º da Lei nº 8.245/1991² (Lei do Inquilinato). Esta Lei, por sua vez, dispõe sobre a locação de imóveis urbanos, tanto residenciais como para temporadas, a não residencial e também a mista (residencial e não-residencial).

A locação de imóvel não residencial é aquela destinada a instalação de comércio, indústria, escritórios, depósitos ou qualquer outra atividade que não seja residencial. Esta locação, regra geral, tem finalidade econômica, podendo ser considerada: (i) locação empresarial, em que é possível a renovação compulsória da locação, protegendo-se assim o “ponto comercial”; e (ii) locação não-empresarial, em que não há direito à renovação.

O presente estudo busca analisar, de forma sucinta, alguns riscos básicos que devem ser considerados por aqueles que estão em vias de firmar um contrato de locação não-residencial e para a gestão de riscos daqueles que já o fizeram.

Deveres e Obrigações do Locador

O artigo 22 da Lei do Inquilinato enumera os deveres do locador no contrato de locação, quais sejam: (1) entregar o imóvel locado em estado de servir ao uso a que se destina e fornecer descrição minuciosa do estado em que se encontra o imóvel caso o locatário solicite; (2) garantir o uso pacífico do imóvel locado; (3) manter a forma e o destino do imóvel; (4) responder pelos vícios ou defeitos anteriores à locação; (5) fornecer ao locatário recibo das importâncias pagas; (6) pagar as taxas de administração imobiliária e de intermediações; (7) pagar impostos, taxas, prêmio de seguro complementar contra fogo, salvo estipulação expressa em contrário no contrato; (8) exibir comprovante das parcelas que estejam sendo exigidas, caso o locatário solicite; (9) pagar despesas extraordinárias de condomínio.

Pela simples leitura do dispositivo legal que trata das obrigações do locador, já é possível verificar as diversas providências que devem ser tomadas de forma a evitar certos riscos que podem advir da não comprovação do cumprimento das obrigações acima relacionadas.

Nota-se, pois, que as principais obrigações do locador são, na verdade, a de entregar o imóvel no estado que possa servir ao uso a que se destina e a de garantir o uso pacífico do bem, sob pena de rescisão do contrato com pagamento de indenização por perdas e danos. Inclusive, o imóvel deve ser entregue com as suas pertenças, nos termos do artigo 93 do Código Civil³.

Com relação ao recibo das importâncias pagas pelo locatário, deve ser ele apresentado de forma discriminada e não genérica, caso contrário, o locatário poderá reter o pagamento e valer-se de uma ação judicial para garantir o pagamento, denominada ação de consignação em pagamento.

No tocante ao pagamento de impostos, taxas, prêmios de seguro contra incêndio e despesas em geral, na prática são imputadas tais obrigações ao locatário. Contudo, deve-se observar que somente lhe serão atribuídas tais obrigações se constarem expressamente no contrato de locação. Caso contrário, referidas obrigações serão do locador.

Nessa esteira, outra observação que merece destaque é, caso seja imputada expressamente a obrigação ao locatário de pagar os impostos e taxas, o locador deve sempre verificar se os referidos tributos estão sendo devidamente quitados, para tanto, basta solicitar uma certidão negativa de débitos perante os órgãos competentes. Aliás, uma boa maneira de evitar riscos relativos a estas obrigações é o próprio locador pagá-las e apenas exigir do locatário o reembolso do valor referente ao pagamento.

Vale observar que perante o fisco quem responde pelo pagamento dos tributos é o proprietário do bem (locador) e não o locatário, restando ao locador, em caso de inadimplência, ajuizar uma ação regressiva em face do locatário. Sobre esse assunto, preleciona Fábio Ulhoa Coelho que⁴: “A obrigação perante terceiros credores é do proprietário do imóvel, e não do locatário”. Nesse sentido, vale mencionar precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça contido no RESP 299563/ SP, DJ 24.11.2003, p. 243.

No que se refere às taxas de água e esgoto, luz e demais correlatas, nestes casos a jurisprudência pátria tem entendido que são consideradas obrigações pessoais e não propter rem, ou seja, é de responsabilidade do locatário, de modo que, caso o locador seja acionado por tais dívidas, poderá alegar sua ilegitimidade passiva, já que o locatário – efetivo usuário dos serviços – é quem deve honrar com o pagamento destas (TJ/SP: Apelação Cível n. 990.10.002480-9; Apelação Cível n. 990.09.341560-7; Apelação Cível n. 992.08.064193-7, Apelação Cível n. 992.05.029239-0).

Cabe notar ainda, que o locador é responsável pelas despesas extraordinárias do condomínio. Segundo a Lei nº 8.245/91, extraordinárias são aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício como obras de reparação, pintura do prédio etc..

As despesas ordinárias ficarão a cargo do locatário, que tem a obrigação de quitá-las, conforme artigo 23 da Lei do Inquilinato. No que concerne às estas despesas, mesmo a Lei do Inquilinato as atribuindo à seara das obrigações do locatário, é certo que se entende tratar de obrigação propter rem, respondendo pela dívida junto ao Condomínio o titular da propriedade do bem. Neste caso, somente restará ao proprietário do bem (em geral o proprietário é o locador), ação regressiva em face do locatário (TJ/SP, Embargos de Declaração n. 992.06.021176-7/50000, Apelação Cível n. 992.09.074336-8, Apelação Cível n. 597.789- 0/9, Apelação Cível n. 990.10.004665-9).

Sobre o pagamento de encargos locatícios, ensina Fábio Ulhoa Coelho⁵: “São, assim, encargos leais às despesas de consumo de telefone, água, eletricidade, gás e esgoto. Também o pagamento de prêmio do seguro fiança, quando dessa natureza a garantia contratada, por sua vez, é incumbência reservado ao locatário pela Lei. Encargos contratuais, por sua vez, são os que o locatário assume por expressa previsão do contrato.”

Desta forma, conclui-se que deverá o locador permanecer atento ao cumprimento das obrigações por parte do locatário, principalmente em relação às despesas condominiais ordinárias, justamente para que no futuro não seja surpreendido com uma ação ou execução do Condomínio em face de seu nome.

Deveres e Obrigações do Locatário

O artigo 23 da Lei do Inquilinato estabelece as obrigações do locatário no contrato de locação, destacando-se: (1) pagar pontualmente os aluguéis e encargos de locação; (2) servir-se do imóvel para o uso convencionado; (3) restituir o imóvel no estado que o recebeu; (4) informar o locador do surgimento de dano ou defeito ou eventual turbação de terceiro; (5) reparar danos que causar; (6) não modificar o imóvel locado sem prévio consentimento do locador; (7) entregar ao locador os documentos de cobrança de tributos, encargos condominiais, intimações e multas; (8) pagar despesas de telefone, água, esgoto, luz, gás, despesas ordinárias de condomínio; (9) permitir vistoria no imóvel pelo locador; (10) cumprir a convenção de condomínio e os regulamentos internos; (11) pagar prêmio do seguro fiança.

A principal obrigação do locatário, sem dúvida, é o pagamento pontual dos aluguéis e demais encargos, em troca do uso pacífico do imóvel objeto da locação, sob pena de vir a sofrer uma ação de despejo contra ele. Além disso, deve respeitar a destinação do imóvel locado (se residencial ou não-residencial).

Um fato considerado de suma importância, que pode ser tanto um risco como uma vantagem para o locador ou para o locatário, é a revisão do valor do aluguel. Note-se que ambas as partes – locador e locatário – têm o direito de pleitear a revisão do valor do aluguel em juízo para adequá-lo à média do mercado imobiliário, de acordo com os artigos 68 a 70 da Lei nº 8.245/91.

O descumprimento das obrigações legais e/ou contratuais por parte do locatário pode ensejar o direito do locador de promover ação de despejo, conforme artigos 58 e seguintes da Lei nº 8.245/91.

Da Locação Empresarial

Conforme mencionado, tratando-se de locação não-residencial, pode ser esta considerada locação empresarial, desde que estejam presentes os requisitos do artigo 51 da Lei do Inquilinato, que tratam do direito à renovação do contrato na locação de imóvel destinado ao comércio, ou, mais precisamente, atividade empresarial.

Para o locatário assegurar a proteção de seu “ponto” empresarial (com a possibilidade de renovação compulsória do contrato por igual prazo), o ideal é que o contrato obedeça aos seguintes requisitos: (1) contrato escrito e com prazo determinado; (2) prazo do contrato, ou da soma dos contratos, de 05 (cinco) anos; (3) exploração de seu comércio no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de 03 (três) anos.

Vale citar ensinamento de José Guy de Carvalho Pinto⁶ sobre o assunto: "pode-se dizer que, em linhas gerais e respeitados determinados pressupostos, garantiu-se a preservação do fundo de comércio, criado e desenvolvido pelo comerciante, permitindo-se-lhe a continuidade de sua exploração econômica, mediante renovação compulsória do contrato de locação, lograda por obra de sentença judicial".

Por outro lado, caso o locatário não se preocupe em preencher os aludidos requisitos, caracterizará locação não-empresarial, uma vez que ficará o locatário a mercê do locador, já que não terá direito de obrigá-lo a renovar o contrato.

Na locação empresarial, deve-se observar que o pedido de renovação deverá ser pleiteado no mínimo 06 (seis) meses antes da data de finalização do último contrato de locação vigente.

Note-se que o locador não está obrigado a renovar o contrato, nos termos do artigo 52 da Lei do Inquilinato, nas seguintes hipóteses: (i) quando forem determinadas reformas pelo Poder Público ou decisão justificado do locador; (ii) quando receber o locador melhor proposta de terceiro (possuindo o locatário direito de preferência); (iii) para uso próprio do locador, desde que não explore o mesmo ramo de atividade do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences; (iv) para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

Ao verificar as hipóteses em que o locador não está obrigado a renovar o contrato, poderia ser indagado o seguinte: Se a locação envolve o fundo de comércio com as instalações e pertences, o locador pode se aproveitar de toda a clientela do locatário?

O § 1º do art. 52 da Lei do Inquiliato menciona que, se a locação envolve fundo de comércio e instalações, poderá o locador não renovar o contrato para uso próprio no mesmo ramo de atividade. Importante lembrar que o fundo de comércio corresponde a todas as instalações e pertenças, conjunto de bens corpóreos ou incorpóreos que são utilizados para a exploração da atividade econômica. Um bom exemplo é o locador que já tem um posto de gasolina pronto, ou um teatro, ou cinema, e o aluga para um locatário que, por sua vez, explora a atividade econômica. Terminado o contrato, o locador opta por não renová-lo, pois resolveu utilizar o imóvel. Neste caso, o locador pode continuar a exercer a mesma atividade do locatário (precedentes: STJ, REsp 4.144 – SP; REsp 97.122 – SP)

O locatário, no caso acima, provavelmente perderá a sua clientela para o locador, mesmo mudando o local de sua atividade comercial para outro imóvel. Neste caso, o locatário pode realizar um estudo ou requerer um parecer legal para verificar se a clientela perdida pode ser caracterizada como um ativo perdido e se há alguma possibilidade de compensação.

O locatário que tiver seu direito de renovação negado terá direito a indenização por perdas e danos nos casos descritos no § 3º do artigo 52 da Lei do Inquilinato, in verbis: “O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar” (precedente: STJ, REsp 969995).

Sylvio Capanema de Souza⁷ assevera sobre o tema: “Só em duas únicas hipóteses prevê a lei o direito a indenização do locatário, e a mais ampla possível. A primeira delas é quando a renovação não se dá em razão de proposta melhor oferecida por terceiro (...). Justifica-se a reparação, já que o locatário foi preterido para atender, exclusivamente, ao interesse econômico do locador, atraído pelas melhores condições oferecidas pelo terceiro. A resistência à renovatória tem, assim, um nítido conteúdo especulativo, a recomendar que se compense o locatário pela perda do seu fundo de comércio. A segunda hipótese é quando o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não lhe der o destino declarado na retomada, ou realizando as obras pretendidas, que terão de ser pelo menos iniciadas, ou nele se instalando. Procura-se, assim, cercear a retomada insincera, no que andou muito bem o legislador.”

O supramencionado direito de indenização por perdas e danos, somente surge ao locatário de contrato de locação não-residencial que preencha os requisitos da renovação compulsória, porém tem sua renovação negada em razão da incidência de alguma das hipóteses do artigo 52 da Lei do Inquilinato. Assim também é o entendimento majoritário da atual jurisprudência (TJ/SP, Apelação Cível n. 992.06.017850-6).

Dentre os direitos do locatário, não se pode deixar de mencionar seu direito de preferência (prelação ou preempção) na aquisição do imóvel locado, de acordo com os artigos 27 a 34 da Lei do Inquilinato. Caso não seja respeitado esse direito, o locatário do imóvel poderá reavê-lo através de adjudicação, até seis meses do registro de transmissão do imóvel ao terceiros, desde que tenha registrado o contrato de locação 30 (trinta) dias antes da aludida alienação no Registro de Imóveis.

A adjudicação do imóvel trata-se de uma espécie de ação constitutiva conferida ao locatário que teve prejudicado o seu direito de preferência na aquisição do bem objeto de locação. Dessa forma, o locatário vale-se da referida ação para, mediante o prévio depósito do valor do imóvel, ter a transferência da propriedade do bem para o seu nome.

Caso não tenha sido respeitado pelo locador o direito de preferência do locatário, pode-se ainda resolver a questão com indenização por perdas e danos ao locatário do imóvel alienado à terceiro.

Mencionando a opinião de alguns doutrinadores, mister fazer uma referência ao mestre Nelson Kojranski⁸, que assevera que se excetuam ao direito de preferência: “os casos de perda da propriedade ou venda por decisão judicial, permuta, doação, integralização do capital, cisão, fusão e incorporação”.

Sobre a venda do imóvel objeto da locação, outra observação que merece destaque é que o novo adquirente do imóvel poderá rescindir o contrato de locação, o denunciando, com o prazo de 90 (noventa) dias para que o locatário desocupe o imóvel.

Entretanto, o adquirente não terá o direito de rescindir o contrato de locação se este for estabelecido por tempo determinado e o contrato contiver cláusula de vigência, determinando a continuidade do contrato em caso de alienação e estiver averbado junto à matrícula do imóvel.

Nesse sentido, o locatário deve ficar atento a uma possível alienação do imóvel, para garantir não só o seu direito de preferência na aquisição do imóvel, como também – caso não tenha interesse na aquisição - que seja então o contrato de locação, com cláusula de vigência, averbado no cartório de Registro de Imóveis (na matrícula do imóvel) antes da alienação, assegurando assim que o contrato continue em vigência diante do novo proprietário do imóvel.

Com relação às benfeitorias, nota-se que as estipulações das partes no contrato de locação as vinculará. No entanto, a regra geral é que as benfeitorias necessárias são indenizáveis, ainda que não autorizadas pelo locador; as úteis são indenizáveis somente se autorizadas pelo locador; e as voluptuárias poderão ser levantadas pelo locatário.

É importante observar ainda que os contratos de locação não residencial por prazo determinado cessam com o término do prazo, independentemente de notificação do locador, conforme artigo 56 da Lei do Inquilinato. No entanto, caso o locatário permaneça no imóvel por mais de 30 (trinta) dias, sem oposição do locador, presumir-se-á que o contrato foi prorrogado por prazo indeterminado.

Os contratos estipulados por prazo indeterminado, por sua vez, podem cessar por denúncia escrita do locador, concedendo-se prazo de 30 (trinta) dias para desocupação do locatário. Outro risco que pode ser prevenido com uma adequada assistência jurídica na elaboração/realização do contrato.

Com relação à locação de imóvel não residencial para finalidades de utilidade pública, tais como hospitais, unidades sanitárias, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino autorizados e fiscalizados pelo Poder Público e também entidades religiosas registradas, as possibilidades de rescisão do contrato são mais restritas.

Com efeito, o artigo 53 da Lei estabelece que este tipo de contrato só poderá ser rescindido quando ocorre uma das hipóteses previstas no artigo 9º⁹ e, também, quando o proprietário, promissário comprador ou promissário cessionário, tenha quitado o preço da promessa com o devido registro ou que, não o tendo feito, seja autorizado pelo proprietário, pedir o imóvel para demolição, edificação, licenciada ou reforma que venha a resultar em aumento mínimo de cinqüenta por cento da área útil.

Embora a Lei do Inquilinato disponha, pormenorizadamente, sobre o contrato de locação, é certo que as disposições estipuladas no contrato escrito obrigam as partes – ainda que a autonomia privada esteja mitigada pela ordem pública e pelos bons costumes, boa-fé e função social do contrato -, de forma que é de suma importância atenção à redação de todas as cláusulas contratuais do contrato de locação.

Conclusão

A gestão de riscos nos contratos de locação não-residencial é de suma importância tanto para o locador quanto para o locatário.

Neste sentido, há que se considerar o seguinte:

Existem diversos riscos básicos que devem ser considerados por aqueles que estão em vias de firmar um contrato de locação não-residencial e para a gestão de riscos daqueles que já o fizeram;
Os direitos referentes ao contrato de locação não-residencial e locação empresarial são regulados por lei específica, que foi recentemente alterada;
É extremamente necessário estar atento aos procedimentos notariais necessários ao resguardo dos interesses tanto do locador quanto do locatário;
Da mesma forma, deve-se prestar atenção especial aos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários a respeito do assunto.

Diante da verificação de alguns riscos que devem ser levados em conta (pois existem muitos outros que devem ser objeto de estudo mais pormenorizado e individual), resta claro que a forma mais segura de evitá-los nos contratos de locação não-residencial ou locação empresarial envolve, obrigatoriamente, uma adequada assistência legal adequada à cada situação concreta.

Referências

ALMEIDA, Amador Paes. Locação Comercial (Ação Renovatória). 10 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Contratos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3.
DINIZ, Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2006, v.2.
PINTO, José Guy de Carvalho. Locação e Ações Locativas. São Paulo: Saraiva, 1997.
REVISTA DO ADVOGADO, São Paulo: Associação dos Advogados, ano XXX, n. 108, maio de 2010.
REVISTA DO ADVOGADO, São Paulo: Associação dos Advogados, n. 63, junho de 2001.
RODRIGUES, Silvio. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. 29. ed. São Paulo: Saraiva. 2003, v. 3.
SOUZA, Sylvio Capanema de. Da Locação de Imóvel Urbano. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em espécie. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3.

Notas

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Contratos em espécie. 9 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3, p. 122.
Art. 1º A locação de imóvel urbano regula - se pelo disposto nesta lei:
Parágrafo único. Continuam regulados pelo Código Civil e pelas leis especiais:
1. as locações:
  1. de imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas;
  2. de vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos;
  3. de espaços destinados à publicidade;
  4. em apart- hotéis, hotéis - residência ou equiparados, assim considerados aqueles que prestam serviços regulares a seus usuários e como tais sejam autorizados a funcionar;
2. o arrendamento mercantil, em qualquer de suas modalidades.
Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento de outro.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Contratos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3, p. 183.
COELHO, Fabio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Contratos. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 3, p. 194.
PINTO, José Guy de Carvalho. Locação e Ações Locativas. São Paulo: Saraiva, 1997, p. 11.
SOUZA, Sylvio Capanema de. Da Locação de Imóvel Urbano. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 352 a 353.
REVISTA DO ADVOGADO, São Paulo: Associação dos Advogados, ano XXX, n. 108, maio de 2010, p. 88.
Art. 9º: A locação também poderá ser desfeita:
Por mútuo acordo;
Em decorrência da prática de infração legal ou contratual;
Em decorrência de falta de pagamento do aluguel e demais encargos;
Para a realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público, que não possam ser normalmente executadas com a permanência do locatário no imóvel ou, podendo, ele se recuse a consenti-las

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