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Desconsideração da Personalidade Jurídica sob a Ótica do Ordenamento Jurídico Brasileiro

(VOLTAR)

Denis Ricoy Bassi
Advogado e Gerente das áreas do Contencioso Cível e Consumidor do escritório Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados, em São Paulo/SP.

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, também conhecida como “Disregard of Legal Entity”, passou a ser estudada e considerada no Brasil a partir da década de sessenta, tendo como marco inicial o estudo e a palestra proferida por Rubens Requião, na Universidade Federal do Paraná, publicada na Revista dos Tribunais 410/12, entitulada “Abuso de Direito e Fraude Através da Personalidade Jurídica (Disregard Doctrine)”.

Esta teoria originou-se com a finalidade de promover uma tentativa de coibir eventuais fraudes, oriundas de desvio de bens para não honrar com o pagamento de débitos. Por exemplo, determinado devedor desviava os bens da pessoa jurídica para o patrimônio pessoal, sobre o qual exercia completo controle, continuando a desfrutar dos mesmos bens sem qualquer incômodo, prejudicando assim o direito de seus credores.

Todavia, o Instituto da desconsideração é medida excepcional que só pode ser utilizado quando esgotadas todas as diligências possíveis para que sejam encontrados bens do devedor à garantir o débito do credor.

A Desconsideração da Personalidade Jurídica e o Ordenamento Jurídico Brasileiro

Mister fazer alguns apontamentos acerca dos dispositivos legais que tratam da desconsideração da personalidade jurídica. Vejamos:

Lei nº 8.078/90 – Código de Defesa do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor foi o primeiro Diploma Legal a regulamentar expressamente a desconsideração da personalidade jurídica em seu artigo 28. Esta desconsideração pode ser aplicada quando, forem verificadas as seguintes hipóteses: (i) abuso de direito; (ii) excesso de poder; (iii) infração da Lei; (iv) fato ou ato ilícito; (v) violação dos estatutos do contrato social; (vi) falência; estado de insolvência; (vii) encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocada por má administração; (viii) sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.

Mas, a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito da Lei Consumeirista,só pode ser aplicada quando houver prejuízo/lesão ao direito do consumidor..

Importante observar que ocorrendo a desconsideração, pode existir a hipótese de responsabilização solidária de sociedades consorciadas e responsabilização subsidiária de empresas coligadas, no caso de culpa. Não existindo bens suficientes no patrimônio de quaisquer sociedades componentes, o consumidor lesado poderá prosseguir na cobrança contra as demais integrantes, em via subsidiária.

Neste caso, a implicação processual da regra em questão é a comprovação da existência do consórcio ou da coligação de empresas, não se aplicando nesse aspecto, em tese, a inversão do ônus da prova, por não se verificar a vulnerabilidade do consumidor no que diz respeito ao preenchimento dos requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica. No caso de coligação de empresas, além de ser comprovada a relação jurídica entre as sociedades, o consumidor deve comprovar também a culpa da sociedade coligada.

Sobre este aspecto, veja-se a redação do Enunciado 60 do FONAJE: “É cabível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, inclusive na fase de execução”. (Redação alterada no XIII Encontro – Campo Grande/MS).

Importante observar que o juiz deve ter cautela na análise dos obstáculos que se apresentem ao ressarcimento do prejuízo do consumidor, principalmente observar as modalidades de responsabilidade: a) objetiva, fundada na teoria do risco, independe da atuação culposa por parte dos administradores; b) subjetiva, fundada na culpa. (arts. 12 a 14 do CDC).

Lei n. 8.884/94 – Lei Antitruste

A Lei nº 8.884/94, também conhecida como Lei Antitruste, que dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica, foi a segunda a mencionar a possibilidade da desconsideração da personalidade jurídica em seu artigo 18.

Referido dispositivo legal preceitua que a personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando este agir com abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração. Percebe-se neste dispositivo uma ampla aplicação da desconsideração da personalidade jurídica..

Analisando este tratamento legal, nota-se que os requisitos para a desconsideração da personalidade jurídica não distam muito dos requisitos inovadores trazidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

A desconsideração será obrigatoriamente efetivada nos casos de infração da ordem econômica, quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração (nos casos consumeiristas a desconsideração poderá ser efetivada).

Lei nº 9.605/98 – Proteção ao Meio Ambiente

O terceiro texto legal no Ordenamento Jurídico brasileiro a tratar da desconsideração da personalidade jurídica é a Lei nº 9.605/98, que em seu artigo 4º dispõe sobre algumas sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

De acordo com esse dispositivo legal, poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados à qualidade do meio ambiente.

Dessa forma, seja qual for a situação da pessoa jurídica, sempre que a sua personalidade for um obstáculo ao ressarcimento de eventuais prejuízos causados ao meio ambiente, que influenciem prejudicialmente na sua qualidade, a personalidade jurídica poderá ser desconsiderada. Trata-se de uma alternativa cabível ao invés de uma hipótese imperativa.

Nesta lei vemos uma postura mais branda do que na Lei Antitruste, na qual a desconsideração da personalidade jurídica é uma obrigação nos casos em que houver infração da ordem econômica efetivada por pessoa jurídica, quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

Lei nº 10.406/2002 – Código Civil

O Código Civil de 2002 também tratou de regular o instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica, ora prevista em seu artigo 50, preceituando que, em caso de abuso da personalidade jurídica, que pode ser caracterizado tanto pelo desvio de finalidade como pela confusão patrimonial, o juiz pode decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.

Segundo a regra do artigo 50 do CC, a desconsideração da personalidade das pessoas jurídicas pode ser aplicada somente em processo judicial, pelo Juiz nos casos de: (i) abuso da personalidade jurídica, abuso esse caracterizado pelo desvio de finalidade; e, (ii) confusão patrimonial.

Frise-se que a desconsideração da personalidade jurídica, para ser aplicada em determinado processo judicial, deve ser forçosamente requerida pela parte supostamente prejudicada ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir no processo.

Não se pode olvidar que, considerando a inteligência do dispositivo em comento, eventual abuso da personalidade jurídica, bem como suposta confusão patrimonial deve ser comprovada nos autos para que possa ser vislumbrada sua aplicação.

Considerando que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica é exceção à regra, não se pode olvidar que é imperativa a estrita observância do devido processo legal e que os requisitos que possibilitam a desconsideração devem estar comprovados no processo judicial, observando que os bens dos sócios só podem ser acionados em caso da ausência de bens da pessoa jurídica à garantir o pagamento das dívidas da sociedade (art. 596 do CPC)..

Sobre o assunto, vejamos o posicionamento da jurisprudência dominante:

EXECUÇÃO DA SENTENÇA - PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA - Inadmissibilidade - Não preenchimento dos requisitos dispostos no art. 50 do Código Civil - Aplicação do artigo 596 do Código de Processo Civil - Ausência de provas de que os sócios agiram com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos - Inaplicabilidade da teoria da desconsideração da pessoa jurídica - Decisão reformada - Recurso provido. (Relator: Carlos Lopes, TJ SP, 18ª Câmara de Direito Privado, Agravo de Instrumento 7284837800) (destacado).

Penhora. Inexistência de bens. Executada. Pessoa Jurídica. Pedido de desconsideração da personalidade jurídica. Impossibilidade. Hipóteses taxativas do artigo 50 do Código Civil. Inexistência. Recurso improvido. (TJ SP. AI 1.066.368-0/4. rel. Amaral Vieira. J. 03/10/2006) destacado.

Ainda nesta vertente, veja-se o enunciado n. 146 da III Jornada de Direito Civil da Justiça Federal de novembro de 2004:

Enunciado 146 – Art. 50: Nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no artigo 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial).

Note-se, ainda, que o Enunciado 283, da 4ª Jornada de Direito Civil, consagrou a teoria da Desconsideração Inversa:

Enunciado 283 – Art. 50. É cabível a desconsideração da personalidade jurídica denominada “inversa” para alcançar bens de sócio que se valeu da pessoa jurídica para ocultar ou desviar bens pessoais, com prejuízo a terceiros.

A desconsideração inversa da personalidade jurídica ainda é um tema relativamente novo e segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, manifestado no Recurso Especial 279.272-SP: “... caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para, contrariamente do que ocorre na desconsideração da personalidade propriamente dita, atingir, então, o ente coletivo e seu patrimônio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurídica por obrigações de seus sócios ou administradores.... REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004; REsp 970.635-SP, DJe 1°/12/2009, e REsp 693.235-MT, DJe 30/11/2009. REsp 948.117-MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 22/6/2010.

Exemplo clássico da aplicação da desconsideração inversa decorre do Direito de Familia. Vejamos:

SEPARAÇÃO JUDICIAL. RECONVENÇÃO. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. MEAÇÃO... É possível a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, usada como instrumento de fraude ou abuso à meação do cônjuge promovente da ação declaratória, para que estes bens sejam considerados comuns e comunicáveis entre os cônjuges, sendo objeto de partilha. A exclusão da meação da mulher em relação às dívidas unilateralmente pelo varão, só pode ser reconhecida em ação própria, com ciência dos credores. (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. 8º Câmara. Apelação Cível nº 1999.001.14506. Relatora Des. Letícia Sardas. Julgado em 07/12/1999.)

Mas, regra geral não resta dúvidas de que a aplicação da desconsideração, sob a ótica do Código Civil, só é possível em processo judicial, a requerimento da parte lesada, desde que demonstrada nos autos a confusão patrimonial ou o desvio de finalidade social, não sendo possível a desconsideração com base em fundamentos diversos.

Lei nº 5.172/1966 – Código Tributário Nacional

Existe divergência acerca da hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, segundo à disposição contida no artigo 135 do CTN.

Muitas vezes elencado como hipótese de desconsideração da personalidade jurídica, referido  dispositivo na verdade é mais uma hipótese de co-responsabilização tributária do que uma desconsideração da personalidade jurídica no sentido literal tratado em outros Diplomas Legais.

Neste caso, não há que se falar em desconsideração, mas sim em uma co-responsabilização pelo pagamento de um tributo.

Neste sentido, o Código Tributário Nacional preceitua que OS DIRETORES, GERENTES OU REPRESENTANTES DE PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias RESULTANTES DE ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS:

Feita essa ressalva, faz-se importante ressaltar que o ajuizamento de execução fiscal em face dos responsáveis acima elencados (art. 4, inciso V, da Lei nº. 6.830/80), somente é possível na hipótese de comprovação de dolo ou fraude no não-pagamento do crédito tributário.

Nesse exato sentido, a Primeira Seção do STJ, no julgamento dos Embargos de Divergência n° 174.532-PR, de que foi relator o eminente Ministro JOSÉ DELGADO, assim pronunciou o entendimento da Corte sobre a questão:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE DE SÓCIO-GERENTE. LIMITES. ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES.
1. Os bens do sócio de uma pessoa jurídica comercial não respondem, em caráter solidário, por dívidas fiscais assumidas pela sociedade.
A responsabilidade tributária imposta por sócio-gerente, administrador, diretor ou equivalente só se caracteriza quando há dissolução irregular da sociedade ou se comprova infração à lei praticada pelo dirigente.
2. Em qualquer espécie de sociedade comercial, é o patrimônio social que responde sempre e integralmente pelas dívidas sociais. Os diretores não respondem pessoalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, mas respondem para com esta e para com terceiros solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com violação do estatuto ou lei (art. 158, I e II, da Lei nº 6.404/76).
3. De acordo com o nosso ordenamento jurídico-tributário, os sócios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica) são responsáveis, por substituição, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes da prática de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou com infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, do CTN.
4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.
5. Precedentes desta Corte Superior.
6. Embargos de Divergência rejeitados. (DJ de 20.8.2001) (sublinhamos)

O entendimento firmado é seguido pelas Primeira e Segunda Turmas do STJ, que têm competência para o julgamento da matéria, valendo destacar as duas seguintes decisões:

PRIMEIRA TURMA
“AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO-GERENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE MANDATO, INFRAÇÃO À LEI OU AO REGULAMENTO.
1. A responsabilidade do sócio não é objetiva. Para que surja a responsabilidade pessoal, disciplinada no art. 135 do CTN é necessário que haja comprovação de que ele, o sócio, agiu com excesso de mandato, ou infringiu a lei, o contrato social ou o estatuto.
2. Precedentes.
3. Ressalva do voto com submissão à jurisprudência dominante, à luz da função precípua do egrégio STJ no sentido de que, em princípio, o sócio que recolhe os bônus lucrativos da sociedade mas não verifica o adimplemento dos tributos, locupleta-se e a fortiori comete o ilícito que faz surgir a sua responsabilidade. Precedentes.
4. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado.
Manutenção da decisão agravada.
5. Agravo Regimental desprovido.” (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n° 472.260-SC, em que foi relator o Exmo. Ministro Luiz Fux, DJ de 02.6.2003, pg. 195)

SEGUNDA TURMA
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - ART. 135, INC. III, DO C.T.N. - RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE - SUBJETIVIDADE - COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE ATO PRATICADO MEDIANTE FRAUDE OU COM EXCESSO DE PODERES - NECESSIDADE - INFRAÇÃO À LEI – MERA INADIMPLÊNCIA - NÃO CARACTERIZAÇÃO.
A jurisprudência deste eg. Tribunal consolidou-se quanto a ser subjetiva a responsabilidade do sócio-gerente pelo pagamento de tributo devido pela sociedade, ficando aquele obrigado pessoalmente pela dívida, somente quando restar provado ter ele agido com fraude ou excesso de poderes, não se consubstanciando em infração à lei, de per si, a mera inadimplência.
Agravo regimental desprovido. (Agravo Regimental no Recurso Especial nº 384.860-RS, rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 09.6.2003 - sublinhamos)

Portanto, quando inexistir qualquer prova acerca da ilegalidade ou infração ao contrato social ou estatuto, não há que se falar em co-responsabilização dos sócios em razão dos créditos tributários devidos pela pessoa jurídica.

Outras Hipóteses de Responsabilização dos Sócios

A legislação trabalhista abraçou doutrina análoga à da desconsideração. No caso das hipóteses previstas no art. 2º, parágrafo 2º, da CLT, verifica-se uma co-responsabilização de empresas que, embora possuam personalidade jurídica própria, estejam sob a direção, controle ou administração da empresa empregadora. A lei atribui a essas empresas, partes de um grupo econômico, a responsabilidade solidária pelos direitos dos trabalhadores/empregados. Veja-se que se trata-se de co-responsabilização e não da desconsideração da pessoa jurídica propriamente dita.

Faz-se menção ainda aos artigos 9º, 10º e 448 da CLT, que, apesar de não preceituarem acerca da desconsideração da personalidade jurídica propriamente dita, reforçam o artigo 2º, parágrafo 2º da CLT, fixando a co-responsabilização de empresas consorciadas, coligadas ou de qualquer forma pertencentes ao mesmo grupo econômico.

Apontamentos Finais

A desconsideração da personalidade é uma “manobra” jurídica destinada a coibir fraudes oriundas de desvio de bens, muito bem acatada pela doutrina e pela jurisprudência, ingressou no Ordenamento Jurídico brasileiro para ficar e está sendo cada vez mais aplicada pelo Poder Judiciário.

Esse Instituto transformou-se num verdadeiro fenômeno, sendo considerado um grande avanço no que concerne à garantia e preservação dos direitos dos credores. Aplicado corretamente é um meio eficaz de fazer valer os direitos creditícios previstos na legislação brasileira.

Contudo, tal instituto é, muitas vezes, utilizado de maneira desenfreada, dificultando a vida de empresários, em total afronta ao artigo 170 da Constituição Federal de 1988, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa e chegando ao extremo de fazer com que se pondere se ainda é eficaz a estrutura jurídica da sociedade limitada, uma vez que, se desconsiderada a personalidade jurídica os sócios respondem com seu patrimônio pessoal pela integralidade da dívida.

Diante dos perigos da aplicação indiscriminada da desconsideração da personalidade jurídica, é extremamente importante que as empresas empreendam esforços para fazer um devido planejamento societário e tributário, até com o intuito de deixar bem claro o que é patrimônio da empresa e o que é patrimônio pessoal.

Além disso, é importantíssimo obter uma adequada assistência jurídica para definir e aplicar estratégias processuais que possam garantir a integridade do patrimônio de empresas que não cometeram fraude à lei ou qualquer outro tipo de abuso.

 

 

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