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Considerações Acerca do Termo de Ajustamento de Conduta – TAC

(VOLTAR)

Valdirene Laginski
Sócia e advogada das áreas do Contencioso Cível e do Consumidor do escritório Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados, em São Paulo/SP e

Marilene Novelli Siragna
Advogada e Gerente das áreas do Contencioso Cível e Direito Ambiental do escritório Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados, em São Paulo/SP.

Considerações Gerais sobre o TAC

Sem ter a pretensão de esgotar o assunto, apresentamos a seguir alguns pontos relevantes sobre o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) e como este instrumento vem sendo utilizado em várias áreas o direito como meio alternativo para prevenir, recompor ou compensar condutas eventualmente danosas. 

O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) é um instrumento legal que tem como finalidade precípua regular condutas que eventualmente estejam provocando – ou na iminência de provocar - algum tipo de lesão ou danos a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Da assinatura do TAC nasce um título executivo extrajudicial de obrigação de fazer, não fazer ou indenizar, mediante o qual a parte interessada assume o dever (ou obrigação) de adequar sua conduta às exigências legais, sob pena de sofrer sanções que são definidas no próprio TAC.

Primeiramente, o TAC foi instituído pelo artigo 211 da Lei nº 8.069/90 (ECA): “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, o qual terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

Posteriormente, o artigo 113 da Lei nº 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, acrescentou o § 6º ao artigo 5º da Lei nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública): “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia jurídica de título executivo extrajudicial”.

A Lei da Ação Civil Pública é que dá suporte e base para o Ministério Pública para firmar Termos de Ajustamento de Condutas. Referida ação é cabível para apuração de responsabilidades por danos morais e patrimoniais causados:

  1. ao meio ambiente
  2. ao consumidor
  3. aos bens e direito de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico
  4. a qualquer outro interesse difuso ou coletivo
  5. por infração da ordem econômica e da economia popular.
  6. à ordem urbanística

O TAC pode versar sobre qualquer obrigação de fazer ou de abstenção, para prevenir ou fazer cessar dano a quaisquer interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Entretanto, qualquer acordo somente pode versar sobre direitos patrimoniais, uma vez que não há liberalidade para a transação sobre direitos extrapatrimoniais ou indisponíveis.

Somente os órgãos públicos elencados no artigo 5º da Lei nº 7.347/85 (LACP) tem legitimidade ativa para firmar um TAC. São eles:

  1. Ministério Público
  2. Defensoria Pública
  3. União, Estados, Distrito Federal e Municípios
  4. Autarquias, empresa pública, fundação e sociedade de economia mista (quando prestadores de serviços públicos).

Considerando a co-legitimidade ativa, qualquer outro órgão público acima citado pode tomar do causador do dano outro compromisso com conteúdo mais abrangente e mais rigoroso do que o anterior, uma vez que não existe vedação para a ampliação do objeto do TAC. Mas, é importante observar que os co-legitimados ativos não podem dispensar o primeiro TAC firmado ou diminuir sua abrangência. Caso seja assinado novo TAC com outro órgão público sobre a mesma situação, o TAC firmado anteriormente não perde a sua validade e características, mas ambos convivem concomitantemente no tempo e no espaço.

Além dos legitimados ativos acima citados, também tem legitimidade para firmar TAC os órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional do Meio Ambiente (SISNAMA), conforme previsão contida no artigo 79-A da Lei 9.605/09, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.

No que diz respeito à legitimidade passiva, inclui-se todo interessado, seja pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável por um dano (ou ameaça de dano) a interesse difuso ou coletivo.

O TAC não tem natureza jurídica de contrato e nem de transação, pois, como acima já afirmado, inexistem concessões recíprocas mediante transação. A transação restringe-se tão somente a direitos patrimoniais, pois implica em poder de disponibilidade, portanto inaplicável aos direitos difusos e coletivos. Sendo assim, os órgãos públicos, somente podem dispor do conteúdo processual da lide, sem afetar o direito material controvertido.

Ao comentar a natureza jurídica do instituto, o doutrinar Hugo Nigro Mazzilli define o TAC como sendo “um ato administrativo negocial (negócio jurídico de Direito Público) que contem uma declaração de vontade do órgão público que o toma coincidente com o da pessoa (causador do dano) em ajustar a conduta desta última às exigências legais”.

A eficácia do TAC inicia-se no momento em que o órgão público legitimado firma o compromisso com o interessado. Contudo, em razão de sua natureza consensual, podem os interessados pactuar, no próprio instrumento, o início, o termo, as condições e os prazos para que o compromisso seja cumprido.

Sobre este aspecto, veja-se a disposição contida na Lei Complementar Estadual nº 734/93, artigo 12: “O órgão do Ministério Público, nos inquéritos civis que tenha instaurado e desde que o fato esteja devidamente esclarecido, poderá formalizar, mediante termo nos autos, compromisso do responsável quanto ao cumprimento das obrigações necessárias à integral reparação do dano”.

Mas, no parágrafo único do citado artigo, existe previsão legal e expressa no sentido de que o TAC firmado somente terá eficácia após a homologação pelo Conselho Superior do Ministério Público: “A eficácia do compromisso ficará condicionada à homologação da promoção de arquivamento do inquérito civil pelo Conselho Superior do Ministério Público”.

O Conselho Superior do Ministério Público tem o poder de rever o TAC tomado pelo membro do Ministério Público, em autos de inquérito civil, nas seguintes hipóteses:

  1. quando entender insatisfatória a solução proposta;
  2. para determinar a realização de diligências, ou ainda;
  3. para a propositura da ação civil pública.

Em qualquer caso, o Conselho Superior do Ministério Público designará outro membro do MP para tomar as providências necessárias.

Todavia, havendo transação nos autos de uma Ação Civil Pública já proposta, não há intervenção do referido Conselho, uma vez que o controle exercido não é mais administrativo e sim judicial, cabendo ao Poder Judiciário a homologação do termo.

O Compromisso de ajustamento é tido como garantia mínima e não como limite máximo de responsabilidade. Dentre os principais efeitos do termo, temos:

  1. determinação da responsabilidade do obrigado pelo cumprimento do ajustado;
  2. formação de título executivo extrajudicial;
  3. encerramento da investigação que serviu de base para sua formulação, após o cumprimento integral do compromisso.

A assinatura do TAC tem características próprias, dentre as quais podemos citar:

  1. dispensa testemunhas instrumentárias;
  2. é assinado pelo representante legal do compromissário;
  3. gera título executivo extrajudicial;
  4. não é colhido nem homologado em juízo, exceto em caso de ação civil pública em andamento;
  5. enseja execução por obrigação de fazer ou de não fazer;
  6. enseja execução por quantia certa quanto a sanção pecuniária, inclusive em caso de descumprimento da obrigação de fazer/não fazer.

Para a validade do TAC, algumas formalidades devem ser observadas, tais como:

  1. qualificação completa do compromissário;
  2. descrição da situação lesiva/admissão do dano ou risco de dano pelo compromissário;
  3. descrição pormenorizada das obrigações assumidas, com prazo, forma e modo de cumprimento;
  4. conseqüências para o caso de descumprimento;
  5. multa, de natureza  cominatória, e não compensatória;
  6. indicação da destinação das quantias monetárias.

Note-se que é possível a celebração de um TAC preliminar. Isso decorre de situações em que o Ministério Público tenha legítimo interesse em obter providências que não resultem, necessariamente, no encerramento das investigações. Este instrumento tem como objeto a obtenção de meios a viabilizar a continuidade das investigações (ex. elaboração de projeto ou apresentação de perícia), ou a obtenção parcial das medidas necessárias ao integral resguardo do bem jurídico tutelado.

Naturalmente, para que haja efetividade do TAC, há a imposição de multa para o eventual descumprimento do quanto foi acordado. A multa fixada no termo tem natureza jurídica de astreinte, isto é, o objetivo é compelir o interessado a cumprir a obrigação objeto do TAC. A multa não é considerada uma contraprestação, mas sim uma cominação, cuja finalidade é penalizar o devedor moroso, não o eximindo do integral cumprimento das obrigações assumidas no TAC; tem caráter acessório em relação à obrigação principal e, caso seja excessiva, em eventual discussão judicial poderá ser reduzida pelo juiz.

Regra geral a multa é diária e caso atinja um patamar extremamente elevado em virtude do  tempo do descumprimento da obrigação, pode o Ministério Público transacionar para diminuir ou até mesmo isentar o devedor do pagamento, sob a condição de que haja o cumprimento integral e imediato da obrigação principal objeto do TAC.

A multa pode ser assim determinada:

Desta forma, existe a possibilidade de se fixar multas com valores e naturezas diversas (diária e por evento) para cada obrigação prevista no TAC. Para estabelecer-se o valor da multa cominatória, dois critérios são levados em consideração:

Importante observar que não se aplica para o TAC a regra contida no artigo 412 do Código Civil (o valor da cominação da cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal), pois a Lei nº 7.347/85 não impôs qualquer limitação à cobrança da astreinte, que, portanto, pode ser estabelecida em valor superior ao da obrigação.

Tendo em vista a natureza consensual para se firmar um TAC, este também pode ser desconstituído pelas mesmas vias em que foi feito (extrajudicial ou judicial).

Muito se questiona acerca das vantagens do TAC sobre a Ação Civil Pública. A doutrina aponta algumas vantagens, dentre as quais citamos:

Entretanto, alguns fatores críticos são apontados e devem ser considerados quando da celebração do TAC. Destacamos:

O TAC no Direito Ambiental

O artigo 225 da Constituição Federal diz que "todo cidadão tem direito a um meio ambiente saudável e ecologicamente equilibrado”. Sobre este aspecto e no que diz respeito ao meio ambiente, a Constituição Federal de 1988 e a Lei nº 6.938/81 prevêem que:

O conteúdo essencial do TAC deve ser sempre a priorização da recuperação do dano e não a obtenção de compensação financeira. Os órgãos públicos devem sempre optar por prevenir e/ou reparar o dano do que obter uma compensação financeira. Note-se que é possível ocorrer a cumulação das condutas, como por exemplo, reparar e compensar. Somente nos casos em que a prevenção ou a reparação sejam impossíveis ou parciais, é que busca-se a indenização.

Portanto, evidenciado um dano ambiental, nasce para o causador deste dano a obrigação de repará-lo para que volte ao estado anterior. Esta obrigação pode ser assumida independentemente da intervenção dos órgãos públicos (consciência moral) ou mediante assinatura de um TAC ou ajuizamento de Ação Civil Pública.

Ao contrário do que muitos acreditam, a assinatura do TAC não elide a tipicidade penal do dano, assunto que já foi objeto de análise pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, que assim se pronunciou:

“A assinatura de termo de ajustamento de conduta, com a reparação do dano ambiental são circunstâncias que possuem relevo para a seara penal, a serem consideradas na hipótese de eventual condenação, não se prestando para elidir a tipicidade penal”. (HC 187043 / RS, HABEAS CORPUS 2010/0184707-0 – STJ).

Desta forma, a assinatura de um TAC não impede a instauração de ação penal, uma vez que o TAC é firmado na seara administrativa, absolutamente independente da penal. Veja-se o entendimento jurisprudencial:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME AMBIENTAL. POLUIÇÃO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA QUE NÃO IMPEDE A INSTAURAÇÃO DA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL. ACEITAÇÃO DE SURSIS PROCESSUAL. ORDEM DENEGADA. 4. A assinatura do termo de ajustamento de conduta não obsta a instauração da ação penal, pois esse procedimento ocorre na esfera administrativa, que é independente da penal. 5. Ordem denegada. (HC 82.911⁄MG, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 05⁄05⁄2009, DJe 15⁄06⁄2009).”

Corroborando este entendimento, veja-se o teor da Súmula 05 do Conselho Superior do Ministério Público:

“SÚMULA 5: Reparado o dano ambiental e não havendo base para a propositura de ação civil pública, o inquérito civil deve ser arquivado, sem prejuízo das eventuais providências penais que o caso comporte”.

O TAC no Direito Trabalhista

A Lei nº 7.347/85 dá suporte ao Ministério Público do Trabalho para ajuizar Ação Civil Pública na Justiça do Trabalho; entretanto, pode o Ministério Público optar por não ajuizar esta ação em caso de ocorrer manifesta concordância da empresa na assinatura de um TAC.

Somente podem ser objeto de transação questões que envolvam direitos disponíveis e possíveis de flexibilização e tão somente quando houver anuência expressa dos titulares destes direitos.

Com a assinatura do TAC, o Ministério Público pode conceder prazo para a adequação da conduta da empresa e, enquanto isso, a distribuição da Ação Civil Pública e/ou a execução do TAC ficam suspensos.

O TAC não ter caráter imutável e definitivo, uma vez que pode ele ser ratificado ou mesmo desfeito quando não for eficaz para proteger/garantir seu objeto.

O TAC também é previsto no Código de Defesa do Consumidor e tem como finalidade a observância dos princípios que buscam harmonizar as relações de consumo e possibilitar ao suposto infrator a reparação ou a prevenção de dano. Vale notar que, ao assinar um TAC, o interessado não é considerado infrator logo de plano, pois neste caso não se entra na análise do mérito da questão, isto é, se ocorreu ou não a infração.

Conclusão

O Termo de Ajustamento de Conduta tem sido firmado com bastante freqüência nos últimos anos. No passado estava mais ligado ao direito ambiental, mas acabou abrangendo outras áreas como Direito do Consumidor e Direito Trabalhista.

O TAC é visto como uma maneira mais rápida e eficaz para revolver uma série de situações que já tenham ocorrido e ou estejam prestes a ocorrer. É um documento que permite uma negociação entre os órgãos públicos e os interessados, dentro dos limites legais, cujo objetivo final é evitar, recompor ou compensar eventuais danos provocados.

Considerando que a natureza do TAC é de um título extrajudicial, isto é, pode ser executado imediatamente caso não ocorra o cumprimento do quanto acordado, há a garantia da efetividade e comprometimento do causador do dano ou daquele que está prestes a causá-lo.

 

 

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