Fraga, Bekierman & Cristiano Advogados

artigos

SÃO PAULO | Alameda Franca 1050 3º/9º/11º andar CEP:01422-001
Tel: +55 (11) 3063-6177 / 3897-4400
Fax: +55 (11) 3063-6176 sp@fblaw.com.br

RIO DE JANEIRO | Rua Rodrigo Silva 26
3º andar - CEP:20011-040
Tel: +55 (21) 2217-1850
Fax: +55 (21) 2217-1858 rj@fblaw.com.br

BRASÍLIA | SHIS, QL 14, conj. 07, casa 12,
Lago Sul - CEP:71640-075
Tel: +55 (61) 2107-9191
Fax: +55 (61) 2107-9192 bra@fblaw.com.br

As Regras da Adoção na Legislação Brasileira, com as Alterações Trazidas pela Lei nº 12.010, de 3 de Agosto de 2009.

(VOLTAR)

 

Artigo da Revista IOB de Direito de Família – Agosto/setembro de 2010. Autoria dos advogados do Contencioso Cível Valdirene Laginski e Denis Ricoy Bassi.

Sumário: 1) Introdução. 2) Breves disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre a substituição da família natural. 3) Requisitos gerais para a adoção segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente. 4) A Tendência do Poder Judiciário na adoção por homossexuais. 5) Adoção internacional. 5.1) Requisitos exigidos. 5.2) Procedimento. 5.3) O entendimento do Poder Judiciário na adoção internacional. 6) Conclusão. 7) Referências. 8) Notas.

1) Introdução

A adoção é um tema recorrente e constantemente discutido em diversos setores da sociedade, inclusive na mídia, dada a relevância do assunto e inúmeros casos de adoções mal sucedidas que acabam por trazer mais prejuízos do que benefícios para as adotandos.

O assunto sempre chama a atenção, atualmente um pouco mais em evidência em virtude do reconhecimento, cada vez mais presente, do direito à adoção por homossexuais e alguns casos recentes apontados como fracassados decorrentes de diversas questões, inclusive por supostos erros de avaliação sobre o perfil dos candidatos a futuros pais.

Como forma de facilitar cada vez mais o processo de adoção, a legislação que regulamenta a matéria sofreu mudanças recentes e o Código Civil de 2002 teve os artigos 1.620 a 1.629 revogados, passando o Estatuto da Criança e do Adolescente a regrar inteiramente este assunto. Mas, ainda existem lacunas a serem preenchidas, como é o caso, por exemplo, da adoção por homossexuais, não tratada especificamente na legislação brasileira.

Enfim, estas questões e outras correlatas como a adoção internacional serão abordadas a seguir, não de forma a esgotar o assunto, mas sim como mais um parâmetro de orientação sobre uma questão tão importante e de grande relevância para a sociedade.

2) Breves disposições do Estatuto da Criança e do Adolescente sobre a substituição da família natural

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), Lei 8.069, em vigor desde 1990, tem como objetivo primordial a proteção e a segurança da criança e do adolescente, assim entendidos no primeiro caso entre 0 (zero) e 12 (doze) anos incompletos e no segundo entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos de idade.

A Constituição Federal do Brasil de 1988 garante aos seres humanos alguns direitos fundamentais que lhe são inerentes, como direito à vida, à saúde, a liberdade de ir e vir entre outros. Além desses direitos e considerando as peculiaridades relativas à idade, o ECA garante às crianças e aos adolescentes alguns direitos específicos, sendo expressamente vedada qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, seja por ação ou omissão a estes direitos (art. 5º).

O ECA também tem por objetivo preservar o direito da criança e do adolescente de viverem e conviverem em um ambiente saudável, equilibrado e com pessoas da sua família natural ou extensa, mas, na ausência desta, com outra família substituta, desde que esta garanta as mesmas condições que a família natural garantiria e esteja em condições de assumir a responsabilidade, seja pela guarda, tutela ou adoção (art. 19), sendo este último instituto o tema deste trabalho.

A redação original do parágrafo primeiro do artigo 28 do ECA, que tratava da substituição da família natural, dispunha que a criança ou adolescente deveria ser previamente ouvido e a sua opinião devidamente considerada, mas, com a edição da Lei 12.010/09, a redação do referido parágrafo sofreu uma alteração no sentido de colocar a oitiva da criança ou do adolescente como um procedimento de extrema relevância, observados, naturalmente, o grau de desenvolvimento e compreensão do menor.

Neste aspecto, a nova redação do citado parágrafo primeiro procura garantir que a criança e o adolescente, que possuam um grau de maturidade suficiente para compreender a situação, possam opinar sobre seu desejo de passar ou não a conviver com outra família, evitando-se, desta forma, a sua inserção em família que não apresente nenhuma afinidade ou interesse ou, ainda, em ambiente que não lhes proporcione desenvolvimento saudável e equilibrado.

Vale observar que menor a partir de 12 (doze) anos de idade será obrigatoriamente ouvido em audiência, pois o seu consentimento será necessário para a substituição familiar (§ 2º. do art. 28).

Além disso, quando da apreciação do pedido de substituição familiar e objetivando evitar ou minorar eventuais conseqüências danosas decorrentes desta nova situação, serão considerados o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade entre os adotantes e o adotando, após preparação gradativa e acompanhamento posterior por profissionais competentes e especializados.

O ECA procura evitar que a guarda, a tutela ou a adoção seja deferida para adotantes que não possam oferecer ambiente familiar adequado, justamente para evitar que a criança ou o adolescente venha a passar por situações que possam provocar qualquer tipo de desequilíbrio emocional e/ou psicológico ou quaisquer outros danos de ordem geral que interfiram no seu desenvolvimento regular (art. 29).

No que concerne a substituição da família natural por uma substituta de origem estrangeira, o artigo 30 do ECA diz que esta é uma medida excepcional e é admissível somente pelo instituto da adoção, assunto que será a seguir melhor debatido.

Seguindo este contexto, o ECA, na Subseção IV, em seu artigo 39 e seguintes, traz em seu bojo uma série de regras e procedimentos para a adoção de criança e adolescente, com requisitos essenciais tanto para os adotantes quanto para o adotando.

Conforme acima informado, com a edição da Lei 12.010/09, as regras do Código Civil sobre a adoção foram revogadas e a redação original de alguns artigos da Lei 8.069/90 (ECA) sofreu alterações, assim como também foram inseridos novos parágrafos com disposições mais acentuadas no sentido de aprimorar e adequar o Estatuto para a realidade atual.

Neste sentido, após a entrada em vigor da Lei 12.010/09, foi inserido no artigo 39 do ECA o parágrafo primeiro, colocando a adoção como medida excepcional e irrevogável, uma vez que o objetivo é manter a criança ou o adolescente na família natural.

Todavia, quando isso não se mostra possível ou viável, a adoção passa a ser analisada como forma de proporcionar à criança e ao adolescente a possibilidade de conviver e se desenvolver no seio de outra família substituta. Para tanto, são exigidos dos adotantes uma série de requisitos como garantia da preparação e da maturidade para a adoção, conforme a seguir demonstrado.

3) Requisitos para a adoção segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente

Considerando que adoção é uma medida excepcional e irrevogável, é importante registrar que o ECA não permite a adoção por procuração, sendo requisito essencial a participação presencial dos adotantes, justamente para garantir a certeza, a segurança e a lisura do processo adotivo.

Para que a adoção seja concretizada é necessário que o adotando apresente no momento da adoção idade inferior a 18 (dezoito) anos, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes, caso em que a idade não será considerada para tal finalidade.

Antes da vigência da Lei 12.010/09, somente podia adotar quem contasse com mais de 21 (vinte e um) anos. Agora, com a nova redação do artigo 42 do ECA houve redução da idade e podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil, com exceção dos ascendentes e irmãos do adotando.

Esta redução segue a tendência do Código Civil de 2002, que prevê que a menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, momento em que o indivíduo passa a responder por todos os atos da vida civil (art. 5º, CC)(1).

O parágrafo segundo do artigo 42 do ECA, que regula a adoção conjunta, coloca como requisito indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.

Veja-se, neste sentido, que o referido artigo dispõe que a adoção pode ser realizada por ambos os cônjuges ou companheiros em união estável. A redação é clara no sentido de que não se trata de qualquer união, mas sim estável, e os adotantes devem contar com pelo menos 16 (dezesseis) anos a mais do que o adotando.

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 226, parágrafo terceiro, reconhece a união estável como entidade familiar, garantindo-lhe a proteção e todos os direitos dela decorrentes. (2)

Interessante notar que a redação atual sobre a adoção conjunta dispõe que esta pode ser realizada por pessoas divorciadas, separadas judicialmente e pelos ex-companheiros, fazendo alusão às pessoas que convivem em união estável, desde que: a) haja concordância sobre a guarda e visitas; b) a convivência com o adotando tenha se iniciado ainda no período de convivência dos adotantes e; c) haja comprovação de vínculos de afinidade e afetividade com aquele que não tenha a guarda.

Do acima exposto conclui-se que, em havendo benefício para o adotando poderá ser deferida a guarda compartilhada, sendo esta ainda vista com certa restrição, mas já com grande avanço no Poder Judiciário brasileiro, que vem reconhecendo esta modalidade de guarda com maior intensidade nos processos atuais.

Note-se que, se a adoção for de criança ou adolescente de pais conhecidos e que ainda disponham do poder familiar, o consentimento destes é indispensável para o processo, sendo dispensável, naturalmente, em caso de pais desconhecidos ou que já perderam o poder familiar. Registre-se que a expressão pátrio poder foi substituída pela expressão poder familiar, seguindo a mesma linha adotada pelo Código Civil de 2002 (art. 1630, CC).

Ainda sobre o consentimento, é importante notar que o parágrafo segundo do artigo 45 do ECA dispõe expressamente que se o adotando for maior de 12 (doze) anos o seu consentimento é necessário e obrigatório para a adoção se concretizar.

A adoção somente será deferida após uma espécie de estágio probatório, ou seja, um período de convivência comum entre os adotantes e o adotando. A lei não coloca um prazo fixo como regra, ficando a critério do Poder Judiciário fixá-lo de acordo com cada caso concreto. O juiz, inclusive, pode dispensar o estágio probatório se o adotante já estiver convivendo com os adotantes sob a forma de tutela ou guarda legal por tempo suficiente que lhe permita avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

Note-se que a simples guarda de fato não serve como parâmetro para a dispensa do estágio de convivência, esta é a redação do parágrafo segundo do artigo 46 do ECA.

No que diz respeito à adoção por quem vive ou reside fora do território nacional, o Estatuto é claro ao dispor que o estágio de convivência será de no mínimo 30 (trinta) dias e será cumprido em solo brasileiro.

Em qualquer hipótese, isto é, seja na adoção por pessoas ou casais residentes no Brasil ou no exterior, o estágio de convivência terá acompanhamento por profissionais e entidades competentes e preparadas, encarregadas de apresentar um relatório minucioso acerca da convivência entre os adotantes e o adotando, antes do deferimento da medida pelo Poder Judiciário.

Para dar início ao processo de adoção, os adotantes devem preencher um cadastro fornecendo todas as informações necessárias de maneira a preencher os requisitos legalmente exigidos e aguardar na longa fila de espera até que chegue o momento da adoção. Regra geral obedece-se a uma ordem de preferência com base no referido cadastro, com raras exceções, uma vez que este cadastro não pode prevalecer ou se sobrepor aos interesses do adotando.

Sobre este aspecto, isto é, a prevalência do cadastro sobre os interesses do adotando, citamos uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que entendeu que um casal não cadastrado tinha o direito de adotar a criança considerando a existência do vínculo afetivo já existente. A decisão afirma que: “A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro...”. (3)

Deferida a adoção pelo Poder Judiciário, seus efeitos começarão a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, ou seja, somente se não houver recurso da decisão judicial homologatória (art. 47, ECA). O trânsito em julgado ocorre em 15 (quinze) dias após a publicação da sentença no Diário Oficial.

No entanto, para toda regra há uma exceção, pois os efeitos da adoção retroagem quando o adotante que manifestar inequívoca vontade de adotar vier a falecer durante o processo, antes que a decisão sobre a adoção seja prolatada. Neste caso, a adoção começará a valer antes mesmo da sentença, conforme redação do parágrafo sexto do artigo 42 do ECA.

4) A tendência do Poder Judiciário na adoção por homossexuais

Tema ainda controvertido é a adoção de criança ou de adolescente por pessoas homossexuais ou casais que convivem em união chamada homoafetiva. Este assunto tem batido à porta do Poder Judiciário com certa freqüência, justamente porque a união entre pessoas do mesmo sexo ainda não está regulamentada na legislação brasileira e ainda é vista com certa resistência pela sociedade. Existem projetos de lei tramitando no Congresso Nacional, mas ainda sem data para serem votados.

Sem ter a pretensão de levantar nenhuma bandeira, pró ou contra, mas apenas relatar uma tendência, apresentamos a seguir algumas decisões do Poder Judiciário favoráveis à união estável e, conseqüentemente, à adoção por homossexuais.

A união estável entre pessoas do mesmo sexo, como já foi afirmado, ainda não é reconhecida legalmente, mas tem sido analisada de forma especial pelos nossos tribunais, principalmente com a finalidade de deferimento de benefícios previdenciários, inserção em planos de saúde, partilha de bens etc...

Sobre a união estável homoafetiva, o STJ julgou um Recurso Especial em fevereiro de 2010, interposto para obtenção do direito aos benefícios previdenciários do companheiro, momento em que a Ministra Dra. Nancy Andrighi, de forma bastante interessante, discorreu sobre este tipo de união afirmando que: “... Demonstrada a convivência, entre duas pessoas do mesmo sexo, pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família, haverá, por consequência, o reconhecimento de tal união como entidade familiar, com a respectiva atribuição dosefeitos jurídicos dela advindos. A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes ....”. (4)

Mas, muito embora não se tenha lei regulando a adoção e a união estável entre pessoas do mesmo sexo, o Poder Judiciário vem se antecipando e já se tem notícias de várias decisões proferidas em todas as instâncias do Judiciário reconhecendo o direito à adoção por pessoas homossexuais. Ao que parece a tendência será caminhar neste sentido, seguindo o ordenamento jurídico de diversos outros países do mundo.

O Código Civil de 2002, assim como o de 1916, nada dispuseram sobre possibilidade de casais homossexuais adotarem. A redação do artigo 370 do Código Civil de 1916 dispunha que “ninguém será adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher”. Já o artigo 1.622 do Código Civil de 2002 manteve a redação anterior e apenas acrescentou que os companheiros que vivem em união estável também poderiam adotar. Todavia, as disposições sobre a adoção no Código Civil de 2002 foram revogadas pela Lei 12.010/09, prevalecendo, portanto, as regras do ECA.

A redação do referido artigo foi considerada um grande avanço para milhares de pessoas que convivem em união estável e têm o desejo de adotar uma criança, direito antigamente previsto apenas para casais oficialmente casados.

O artigo 1.625 do Código Civil de 2002 afirmava que a adoção seria admitida quando constituísse efetivo benefício para o adotando. Este artigo também foi revogado com a edição da Lei 12.010/09, permanecendo em vigor a redação do artigo 43 do ECA dizendo que “A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos”.

Neste contexto, após a avaliação dos requisitos exigidos e estando presentes a capacidade, a competência e o interesse dos adotantes, demonstrada que adoção se mostra como a melhor opção para o adotando, parece-nos que a posição do Poder Judiciário será prosseguir no entendimento, ainda tímido, mas no sentido de conferir aos homossexuais o direito de realizar o sonho de serem pais.

Se não há restrição de ordem legal e o que não é proibido é permitido, cabe ao Poder Judiciário, na análise de cada caso concreto, ponderar pelo deferimento ou não da adoção.

A esse respeito, pedimos venia para citar o entendimento do Poder Judiciário do Rio de Janeiro, consubstanciado no acórdão de relatoria do ilustre Desembargador Jorge Magalhães, proferido antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002: “...A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens...”. (5)

Seguindo este posicionamento, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, em acórdão proferido em abril de 2010, portanto bastante recente, se pronunciou favorável a respeito da adoção por casal homossexual. Foi a primeira decisão daquela E. Corte sobre este assunto.

A Quarta Turma daquela Corte, ao analisar o Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do Rio Grande do Sul, proferiu decisão unânime reconhecendo o direito à adoção por um casal homossexual da cidade de Bagé/RS. As mães homossexuais, então adotantes, adquiriram o direito de registrar as duas crianças em seus nomes, após o reconhecimento da união homossexual como entidade familiar.

O Relator do recurso foi o Ministro Dr. João Otávio de Noronha, presidente da Quarta Turma do STJ o qual sustentou que: “Não se supor que o fato dos adotantes serem duas mulheres possa causar algum dano (à formação das crianças), dano ao menor seria a não adoção”.

Sustentou ainda que o Ministério Público devia ter levado em consideração o interesse dos menores e ressaltou que o entendimento não reflete preferência a heterossexuais ou homossexuais, mas sim o que é “melhor para as crianças” e que "nesses casos, há de se entender que o interesse é sempre do menor, e o interesse dos menores diante da melhoria da situação social é a adoção." (6)

Segundo uma pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisas DataFolha entre os dias 20 e 21 de maio deste ano, publicada em 19/06/10, 51% dos brasileiros não aprovam a prática da adoção por homossexuais e 39% são favoráveis. Como se vê, o assunto é ainda é bastante controverso.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, bem antes da entrada em vigor do Código Cível de 2002, apreciou matéria semelhante, e, em acórdão proferido em 1997, deferiu a um homossexual a guarda de uma criança, sustentando que esta condição não poderia se considerada como obstáculo ao deferimento da guarda (Apelação Cível nº 35.466-0/7 da Câmara Especial).

Em decisão recente, maio de 2010, a Câmara Especial do mesmo Tribunal se posicionou favorável à adoção por homossexuais, reconhecendo que a união homossexual constitui entidade familiar com direito à adoção. Para o relator Desembargador Eduardo Pereira Santos, “Nos casos de adoção, deve prevalecer sempre o interesse da criança, argumentou Eduardo Pereira. Para o relator, nada justifica a recusa da adoção unilateral. Segundo ele, a finalidade é enquadrar a criança no núcleo familiar que se encontra plenamente adaptada”. (7)

Considerando a análise das decisões judiciais que vêm sendo proferidas, é possível concluir que a tendência do Poder Judiciário será no sentido de, cada vez mais, reconhecer o direito à adoção por homossexuais, o que levará, naturalmente, à aprovação de lei que possibilite a oficialização da união homossexual e, conseqüentemente, o direito à adoção.

5) Adoção internacional

A adoção internacional é reconhecida pela Constituição Federal do Brasil de 1988 em seu artigo 227, §5º(8). O Código Civil de 2002, atualmente revogado pela Lei 12.010/09, em seu artigo 1.629, apenas regulamentava que a adoção internacional deveria obedecer aos casos e condições que fossem estabelecidos em lei, nada mais tratando sobre o assunto, deixando a regulamentação para lei especial.

Neste aspecto, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 31, preceitua que a colocação de menor ou adolescente em família estrangeira, em substituição à família natural, é medida excepcional e somente admissível na modalidade de adoção.

Apesar da existência dos dispositivos legais acima mencionados, até o advento da Lei 12.010/09 a legislação brasileira apenas dispunha de forma genérica que a adoção deveria ser feita na forma da lei, sendo, no entanto, omissa com relação aos seus requisitos e procedimentos para a adoção internacional.

Atualmente, com as importantes modificações trazidas pela Lei 12.010/09, a adoção internacional passou a ser regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolecente, o qual apresenta de forma mais clara e objetiva os requisitos exigidos e os procedimentos regulares para que a adoçao se concretize.

5.1) Requisitos

Segundo o ECA, os requisitos principais para se concretizar a adoção internacional são os seguintes:

a) Situação jurídica regular do adotando: Para que se dê início ao procedimento para a adoção internacional, o ECA dispõe que é necessário que a criança tenha sua situação jurídica definida, isto é, já deve existir uma sentença judicial transitada em julgado reconhecendo a perda do poder familiar, ou, que, de alguma forma, o menor já esteja sobre a proteção do Estado, seja pela morte dos pais ou por outro motivo legalmente previsto. O procedimento que resultará no deferimento ou não da adoção deve observar o disposto no artigo 169 do ECA(9) (ver também arts. 155 a 163);

b) Habilitação para adoção: O artigo 51 do ECA descreve o que é adoção internacional e traz os requisitos para este tipo de adoção, entre eles coloca a necessidade do enquadramento do adotante nos termos do artigo segundo da Convenção de Haia de 1993, que trata da Proteção das Crianças e da Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999(10);

c) Inexistência de adotante interessado com residência permanente no Brasil: Por força do artigo 50, parágrafo 10 do ECA, a adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados para a adoção, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil.

Pela análise deste dispositivo, observa-se que a lei prioriza, claramente, a adoção nacional e somente em casos específicos será deferido o pedido a nível internacional(11). Importante notar ainda, que os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros na adoção internacional.

d) Consentimento do adotando: O ECA dispõe expressamente que em caso de adoção de adolescente, o processo somente será deferido após o consentimento do menor, mediante consulta feita por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, realizada por equipe interprofissional que revele que este se encontra preparado para esta medida;

e) Participação das autoridades: Com a edição da Lei 12.010/09, foi inserido no parágrafo 3º do artigo 51 do ECA a necessidade da intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional, justamente para que todos os procedimentos sejam realizados e todos os requisitos exigidos devidamente preenchidos.

5.2) Procedimento

Cumpridos os requisitos necessários acima citados, o procedimento a ser seguido para a adoção internacional está descrito e regulado no artigo 52 do ECA, que recebeu diversas inovações trazidas pela Lei n. 12.010/09.

O referido artigo preceitua que o procedimento para a adoção internacional deve ser efetuado nos termos dos artigos 165 a 170 do ECA, com algumas adaptações particulares.

A pessoa ou casal estrangeiro interessado em adotar uma criança ou um adolescente brasileiro deverá formular pedido de habilitação para adoção junto à Autoridade Central em matéria de adoção internacional no país em que residem.

Se a Autoridade Central do país de acolhida considerar os solicitantes aptos e habilitados para a adoção, emitirá um relatório contendo informações sobre a qualificação pessoal dos solicitantes, bem como de sua capacidade jurídica, situação pessoal, familiar e médica, meio social e os motivos que movem seu ânimo para assumir uma adoção internacional.

Este relatório, que deve ser enviado à Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira, deverá estar acompanhado de um estudo psicossocial, elaborado por equipe interprofissional devidamente habilitada, e com cópia autenticada da legislação pertinente com prova de sua vigência. A Autoridade Central Estadual pode solicitar complementações ou esclarecimentos adicionais sobre o estudo psicossocial do solicitante.

Caso o referido relatório seja apresentado em língua estrangeira, deverá ser devidamente autenticado por autoridade consular e acompanhado da respectiva tradução para o vernáculo por tradutor público juramentado.

Após a análise criteriosa do cumprimento de todos os requisitos subjetivos e objetivos será expedido um laudo de habilitação à adoção internacional, possibilitando ao interessado a dar início aos procedimentos previstos nos artigos 165 a 170 do ECA.

Assim sendo, o adotante poderá formalizar seu pedido de adoção perante o Juízo da Infância e Juventude do local onde se encontra a criança ou o adolescente adotando, de acordo com a indicação efetuada pela Autoridade Central Estadual.

O procedimento da adoção internacional que envolva brasileiro residente no exterior, em país que ratificou a Convenção de Haia, e cujo processo de adoção tenha sido processado nos termos da legislação vigente, será automaticamente recepcionado com o reingresso no Brasil, desde que as Autoridades Centrais de ambos os países estejam de acordo com o prosseguimento da adoção.

Neste mesmo caso, isto é, na hipótese de não haver a concordância entre as Autoridades Centrais de ambos os países envolvidos, a sentença estrangeira deverá ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.

O adotante brasileiro que reside no exterior, em país não ratificante da Convenção de Haia, uma vez reingressado no Brasil deverá requerer a homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça.

Interessante notar que os procedimentos particulares à adoção internacional, todos trazidos pela Lei 12.010/09, demonstram uma clara preocupação em atestar a idoneidade dos solicitantes e interessados na adoção internacional, bem como de eventuais organismos credenciados que porventura venham a intermediar a adoção.

Esta preocupação mostra-se saudável diante de tristes e infelizes episódios envolvendo o tráfico de crianças e a utilização da adoção para fins ilícitos ou reprováveis.

Mesmo nas adoções internacionais em que o Brasil for o país de acolhida, a lei prevê alguns procedimentos como forma de garantir a idoneidade da adoção e a inexistência de ato contrário à ordem pública ou que não atenda o interesse superior da criança ou do adolescente.

Apesar do louvável intuito do legislador, existe a fundada preocupação de muitos operadores do direito, doutrinadores e entidades interessadas na questão, de que muitos magistrados venham a denegar requerimentos de adoção internacional para casais estrangeiros com base no caráter de medida excepcional e extraordinária. Neste caso, deve ser feita uma análise criteriosa de cada caso concreto para evitar que injustiças sejam cometidas.

Esta preocupação também se funda no notório fato de que a grande maioria das famílias brasileiras, ao longo dos anos, vem adotando somente bebês recém nascidos, havendo, não raro, preferência de cor e idade, o que deixa as crianças de idade mais avançada cada vez mais distantes da possibilidade de fazerem parte de uma família.

Vale observar que as famílias estrangeiras são mais abertas à adoção de crianças mais crescidas e até adolescentes, independente de sexo ou cor, motivo que justifica um olhar mais atento às adoções internacionais, que poderão trazer enormes benefícios para as crianças e adolescentes rejeitados por adotantes brasileiros.

Neste sentido vale lembrar a sugestão da professora Maria Helena Diniz, na obra Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família: “Seria mais conveniente [...] que se estabelecessem medidas eficazes para punir corruptos e traficantes, em vez de criar exigências para sua efetivação, visto que o estrangeiro está mais preparado psicológica e economicamente para assumir uma adoção, não fazendo discriminações atinentes à raça, ao sexo, à idade ou até mesmo à doença ou defeito físico que o menor possa ter; ao passo que o brasileiro é mais seletivo, pois, em regra, procura, para adotar, recém-nascido branco e sadio, surgindo, assim, em nosso país, problemas de rejeição social. (...) Não se deve perquirir a conveniência, ou não, de serem os infantes brasileiros adotados por estrangeiros residentes no exterior, “mas sim permitir seu ingresso numa família substituta, sem fazer quaisquer considerações à nacionalidade dos adotantes, buscando suporte legal no direito pátrio e no direito internacional”.(12)

A ponderação da ilustríssima doutrinadora sugere que as adoções internacionais, feitas com intuito ilícito, não deveriam obstar as adoções genuínas, idôneas, que procuram amparar a criança ou o adolescente. No entanto, diante da difundida imoralidade, a legislação tende a considerar cada vez mais a má-fé das pessoas como forma de proteger o adotando.

Para a efetiva proteção dos interesses dos menores e adolescentes, deve-se buscar o espírito da lei, consignado no artigo 43 do ECA e o caráter humanitário que regeu a elaboração das disposições legais. Ao mesmo tempo, deve-se evitar a discriminação da adoção internacional, bem como o nacionalismo excessivo que venha a ser prejudicial para o interesse dos adotandos.

5.3) O entendimento do Poder Judiciário na adoção internacional

Sobre esta modalidade de adoção, o Poder Judiciário brasileiro, consubstanciado no entendimento do Superior Tribunal de Justiça, já seguia uma linha protetora dos interesses dos menores e adolescentes brasileiros, antes mesmo das alterações trazidas pela Lei 12.010/2009. Vejamos:

“ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro geral. Antes de deferida a adoção para estrangeiros, devem ser esgotadas as consultas a possíveis interessados nacionais. Organizado no Estado um cadastro geral de adotantes nacionais, o juiz deve consultá-lo, não sendo suficiente a inexistência de inscritos no cadastro da comarca. Situação já consolidada há anos, contra a qual nada se alegou nos autos, a recomendar que não seja alterada. Recurso não conhecido.” (REsp n. 180341/SP. Rel. Min. Rosado de Aguiar. 4ª T. Julgado em 18/11/1999)

“ADOÇÃO INTERNACIONAL. Cadastro central de adotantes. Necessidade de sua consulta. Questão de fato não impugnada. - A adoção por estrangeiros é medida excepcional que, além dos cuidados próprios que merece, deve ser deferida somente depois de esgotados os meios para a adoção por brasileiros. Existindo no Estado de São Paulo o Cadastro Central de Adotantes, impõe-se ao Juiz consultá-lo antes de deferir a adoção internacional. - Situação de fato da criança, que persiste há mais de dois anos, a recomendar a manutenção do statu quo. - Recurso não conhecido, por esta última razão.” (REsp n. 196406/SP. Rel. Min. Rosado de Aguiar. 4ª T. Julgado em 09/03/1999)

Os julgados acima transcritos revelam a preocupação consignada no artigo 31 do Estatuto da Criança e do Adolescente em tornar a adoção internacional como uma medida excepcional, até mesmo como forma de evitar a proliferação ainda maior dos lamentáveis casos de tráfico de crianças.

No entanto, os Tribunais Estaduais, atentos aos benefícios gerais da adoção internacional benigna, idônea, não somente para os adotandos como para o desenvolvimento do país, já vinham proferindo decisões interessantes em uma linha mais flexível do que a adotada pelo STJ, antes da Lei 12.010/09. Confira-se(13):

“ADOÇÃO INTERNACIONAL – Pressupostos – Excepcionalidade – Cabimento mesmo havendo casais nacionais – A releitura da norma menorista não conduz à interpretação de que o casal estrangeiro, que preenche os pressupostos legais deva ser arredado, invariavelmente quando existem pretendentes nacionais, principalmente quando já desenvolveram forte afeto ao menor, cujo interesse deve ser preservado. Casos isolados que abalaram o instituto de adoção internacional, não devem servir como escusa para frustrar o pedido, sendo injusto obstar que o infante desfrute de melhor qualidade de vida em país desenvolvido. Inteligência dos artigos 28, 31 e 198, VII do ECA. Apelação provida.” Decisão unânime (Ap. Cível 594039844 – 8ª Câm. Cível – TJRS - J. 26.05.1994 – rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis).

Conforme se verifica acima, os julgados que tratam a respeito do assunto são anteriores ao advento da Lei 12.010/09 e, diante da recentíssima vigência da referida Lei, ainda não há posicionamento jurisprudencial atual acerca da adoção internacional.

6) Conclusão

Como se observa da breve discussão sobre o tema, a legislação brasileira vem se esforçando cada vez mais para criar regras únicas e mais objetivas no sentido de tentar acelerar os processos adotivos, indo ao encontro dos anseios daqueles que têm interesse na adoção, mas que muitas vezes acabam ficando desestimulados quando se deparam com a burocracia e as dificuldades encontradas.

Sobre este aspecto, a Lei 12.010/09 revogou as disposições do Código Civil de 2002 e trouxe alguns ajustes para o Estatuto da Criança e do Adolescente, passando este Diploma a ser a legislação principal em matéria de regular o processo de adoção, com exceção à adoção por pessoas homossexuais que ainda não está regulamentada.

Vale notar que não são raras e incomuns as reclamações acerca da demora excessiva na fila enquanto ocorre o processo seletivo, da burocracia exagerada na apreciação dos requisitos exigidos, do excesso de zelo por parte das autoridades competentes entre outras circunstâncias que provocam a lentidão do procedimento.

Por outro lado, estas mesmas autoridades e entidades responsáveis pelo deferimento da adoção se justificam alegando que todos os procedimentos devem ser realizados com calma e muito critério, sobretudo na análise do perfil e equilíbrio moral e psicológico dos interessados, justamente para garantir a segurança dos adotandos quando da inserção destes no seio familiar dos adotantes.

Nem se discute que é necessário ter critérios rígidos na seleção e na análise dos requisitos exigidos como forma de preservar a saúde, bem-estar e o pleno desenvolvimento do adotando, mas isso não pode proporcionar um desgaste aos interessados, tanto que venha a servir como estímulo ao desinteresse e conseqüente desistência da adoção, principalmente considerando o enorme número de crianças e adolescentes aguardando por uma família.

Por outro lado, é importante notar que não raro são noticiados casos de insucesso na escolha dos adotantes, os quais se mostram preparados durante todo o procedimento da adoção e “se perdem” quando se vêem diante de outro ser humano que deles precisa e exige uma entrega total e absoluta.

Há inúmeros relatos de crianças que sofrem maus tratos e ficam extremamente abaladas com as ameaças de serem devolvidas quando fazem qualquer coisa errada. Isso revela o quanto é importante realizar uma adoção de qualidade, permeada de cuidados, carinho e muita dedicação daqueles que pretendem se tornar pais.

No que diz respeito à adoção por homossexuais, como há uma lacuna na legislação sobre o assunto, baseando-se em questões humanitárias o Poder Judiciário brasileiro vem se manifestando favorável a este tipo de adoção e já podemos encontrar muitas decisões favoráveis proferidas em todas as instâncias.

O que se espera com a atualização da legislação e o posicionamento do Judiciário é que o processo adotivo se torne mais célere e eficaz, possibilitando que um número maior de crianças e adolescentes sejam adotados e tenham o direito a um lar e a uma família equilibrados para que possam desenvolver todas as suas capacidades e qualidades em sua plenitude!

7) Referências:
8) Notas:
  1. Art. 5º. A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
  2. Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
    (...)
    § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
  3. RECURSO ESPECIAL - AFERIÇÃO DA PREVALÊNCIA ENTRE O CADASTRO DE ADOTANTES E A ADOÇÃO INTUITU PERSONAE - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - VEROSSÍMIL ESTABELECIMENTO DE VÍNCULO AFETIVO DA MENOR COM O CASAL DE ADOTANTES NÃO CADASTRADOS - PERMANÊNCIA DA CRIANÇA DURANTE OS PRIMEIROS OITO MESES DE VIDA - TRÁFICO DE CRIANÇA - NÃO VERIFICAÇÃO - FATOS QUE, POR SI, NÃO DENOTAM A PRÁTICA DE ILÍCITO - RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
    I - A observância do cadastro de adotantes, vale dizer, a preferência das pessoas cronologicamente cadastradas para adotar determinada criança não é absoluta. Excepciona-se tal regramento, em observância ao princípio do melhor interesse do menor, basilar e norteador de todo o sistema protecionista do menor, na hipótese de existir vínculo afetivo entre a criança e o pretendente à adoção, ainda que este não se encontre sequer cadastrado no referido registro;
    II - É incontroverso nos autos, de acordo com a moldura fática delineada pelas Instâncias ordinárias, que esta criança esteve sob a guarda dos ora recorrentes, de forma ininterrupta, durante os primeiros oito meses de vida, por conta de uma decisão judicial prolatada pelo i. desembargador-relator que, como visto, conferiu efeito suspensivo ao Agravo de Instrumento n.1.0672.08.277590-5/001. Em se tratando de ações que objetivam a adoção de menores, nas quais há a primazia do interesse destes, os efeitos de uma decisão judicial possuem o potencial de consolidar uma situação jurídica, muitas vezes, incontornável, tal como o estabelecimento de vínculo afetivo;
    III - Em razão do convívio diário da menor com o casal, ora recorrente, durante seus primeiros oito meses de vida, propiciado por decisão judicial, ressalte-se, verifica-se, nos termos do estudo psicossocial, o estreitamento da relação de maternidade (até mesmo com o essencial aleitamento da criança) e de paternidade e o conseqüente vínculo de afetividade;
    IV - Mostra-se insubsistente o fundamento adotado pelo Tribunal de origem no sentido de que a criança, por contar com menos de um ano de idade, e, considerando a formalidade do cadastro, poderia ser afastada deste casal adotante, pois não levou em consideração o único e imprescindível critério a ser observado, qual seja, a existência de vínculo de afetividade da infante com o casal adotante, que, como visto, insinua-se presente;
    V - O argumento de que a vida pregressa da mãe biológica, dependente química e com vida desregrada, tendo já concedido, anteriormente, outro filho à adoção, não pode conduzir, por si só, à conclusão de que houvera, na espécie, venda, tráfico da criança adotanda. Ademais, o verossímil estabelecimento do vínculo de afetividade da menor com os recorrentes deve sobrepor-se, no caso dos autos, aos fatos que, por si só, não consubstanciam o inaceitável tráfico de criança;
    VI - Recurso Especial provido.
    Processo REsp 1172067 / MG. RECURSO ESPECIAL 2009/0052962-4. Relator Ministro MASSAMI UYEDA (1129). Órgão Julgador T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 18/03/2010. Data da Publicação/Fonte. DJe 14/04/2010.
  4. Direito civil. Previdência privada. Benefícios. Complementação. Pensão post mortem. União entre pessoas do mesmo sexo. Princípios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos. Igualdade de condições entre beneficiários. (...)
    - Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais.
    - O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas, o que não permite que a própria norma, que veda a discriminação de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera pessoal dos seres humanos. - Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo. Especificamente quanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas.
    - O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de referidas uniões patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos.
    (...) REsp 1026981 / RJ. RECURSO ESPECIAL 2008/0025171-7. Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118). T3 - TERCEIRA TURMA. Data do Julgamento 04/02/2010. Data da Publicação/Fonte DJe 23/02/2010. RBDF vol. 14 p. 133. RIOBTP vol. 250 p. 148. RJPTP vol. 29 p. 135.
  5. 0013458-56.1998.8.19.0000 (1998.001.14332) - APELACAO - 1ª Ementa. DES. JORGE MAGALHAES - Julgamento: 23/03/1999 - NONA CAMARA CIVEL ADOCAO. PATRIO PODER. DESTITUICAO. HOMOSSEXUALISMO. PROCEDENCIA DO PEDIDO. SENTENCA CONFIRMADA. Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. 1. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais) considerado que o adotado, agora com dez anos sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotado, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Apelo improvido. REV. FORENSE, vol. 349, pag. 315.
  6. http://www.adperj.com.br/index.asp
  7. Fonte: Associação dos Defensores Públicos de São Paulo - http://www.adperj.com.br/index.asp
  8. Artigo 227, §5º: “A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.”
  9. Art. 169. Nas hipóteses em que a destituição da tutela, a perda ou a suspensão do poder familiar constituir pressuposto lógico da medida principal de colocação em família substituta, será observado o procedimento contraditório previsto nas Seções II e III deste Capítulo.
  10. Artigo 2
    1. A Convenção será aplicada quando uma criança com residência habitual em um Estado Contratante ("o Estado de origem") tiver sido, for, ou deva ser deslocada para outro Estado Contratante ("o Estado de acolhida"), quer após sua adoção no Estado de origem por cônjuges ou por uma pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida, quer para que essa adoção seja realizada, no Estado de acolhida ou no Estado de origem.
    2. A Convenção somente abrange as adoções que estabeleçam um vinculo de filiação.
    Na verdade, este claro intuito e espírito da lei não somente com relação à adoção nacional, mas também pela adoção de brasileiros, podem ser visivelmente conferidos no artigo 51, §2º: “Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.”
  11. Na verdade, este claro intuito e espírito da lei não somente com relação à adoção nacional, mas também pela adoção de brasileiros, podem ser visivelmente conferidos no artigo 51, §2º: “Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.”
  12. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Direito de Família. 22.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. v.5.
  13. Também favorável à adoção internacional, o seguinte acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro: “ADOÇÃO – CASAL ESTRANGEIRO – Preenchimento de todos os requisitos exigidos por lei para o procedimento - Admissibilidade - Fato de ser dada preferência a casal brasileiro não pode prevalecer em situações que tragam maiores vantagens para o adotado em obter uma vida melhor” (Apel./Proc. N. 635/96 – TJRJ – Rel. Des. Paulo Sérgio Fabião – DORJ 04.06.1998)

 

 

(*) É proibida a reprodução e/ou a distribuição deste conteúdo sem a expressa autorização de Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados.

 

Member of ALLIURIS Group:Austria . Belgium . Bulgaria . Denmark . Dubai . France . Germany . India . Italy . Luxembourg .
The Netherlands . Poland . Portugal . Slovakia . Spain . Switzerland . Turkey . United Kingdom

© Copyright 2001-2012 Fraga, Bekierman e Cristiano Advogados. Todos os direitos reservados.
Developed & Design by emconserva