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A Incidência do ISSQN sobre a Locação de Bens Móveis

(VOLTAR)

Felipe Azevedo Maia
Advogado do escritório Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados em São Paulo, especialista em Direito Tributário.

A questão da incidência do IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN sobre a locação de bens móveis foi recentemente objeto da Súmula Vinculante de nº 35 editada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), que definiu ser inconstitucional a incidência do ISSQN sobre a locação de bens móveis.

A Constituição Federal de 1988 atribuiu competência aos Municípios de instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar (artigo 156, inciso III, da CF/88), reafirmando competência já constante da Emenda Constitucional no 1/1969.

No entanto, a legislação de regência da matéria sempre listou a locação de bens móveis como hipótese de incidência. O mesmo acontece com a versão aprovada pelo Congresso Nacional do que veio a se tornar a Lei Complementar nº 116/2003, de regência nacional do ISSQN. Entretanto, neste particular a incidência genérica sobre locação de bens móveis não chegou a surtir efeitos porque foi vetada pelo Presidente da República antes da sua promulgação.

Não obstante, a lista de serviços tributáveis continuou a conter outras hipóteses perfeitamente análogas que não foram vetadas como, por exemplo, o licenciamento de software.

Apesar disso, diversos Municípios continuaram a exigir a referida exação, com base em suas leis complementares, o que continua a gerar certo desconforto aos empresários. Então, quando se caracteriza a hipótese de serviço tributável pelo ISSQN?

Para a caracterização da hipótese de serviço tributável pelo ISSQN, temos que o conceito constitucional somente abrange:

(i) as obrigações de fazer e nenhuma outra;
(ii) os serviços submetidos ao regime de direito privado não incluindo, portanto, o serviço público;
(iii) os serviços que revelam conteúdo econômico, realizados em caráter negocial – o que afasta aqueles prestados a si mesmo, ou em regime familiar ou desinteressadamente;
(iv) prestados sem relação de emprego.

De fato, a locação de bens não constitui prestação de serviço, mas disponibilização de um bem, móvel ou imóvel, para utilização do locatário sem a prestação de um serviço. Este conceito tem guarida no Código Civil (art. 565 – art. 1188 CC/1916), que prescreve que “na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição”.

Com efeito, a definição de locação de coisas estabelecida pelo Código Civil e utilizada pelo texto constitucional para a definição de competências impositivas não pode ser alterada pela legislação tributária, nos termos do art. 110 do Código Tributário Nacional (CTN).

Como exemplo prático, podemos vislumbrar uma construtora que, para a execução de uma determinada obra, aluga um guindaste. No caso, veja-se que este negócio jurídico (contrato de locação de bem móvel) é de uma obrigação de dar ou permitir a utilização de um determinado bem, que não configura hipótese de incidência do ISSQN nos limites constitucionais.

Embora o entendimento sobre a matéria tenha sido vacilante no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, a Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal põe uma pá de cal sobre a matéria. Trata-se de decisão relevante porque vincula os demais órgãos do Poder Judiciário e também a Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, competindo a estas proceder a revisão de lançamentos ou cancelamento, na forma estabelecida em lei – art. 103-A da CF/88 e arts. 2º e 4º da Lei nº 11.417/06.

Dessa forma, todos os contribuintes que, indevidamente, recolheram o ISSQN sobre as operações de locação de bens móveis poderão buscar a sua restituição administrativa ou judicialmente.

(*) É proibida a reprodução e/ou a distribuição deste conteúdo sem a expressa autorização de Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados.

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