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A Concorrência Desleal e Pressupostos Empresariais

(VOLTAR)

Márcia Elizabete Martins
Advogada e gerente da equipe de Propriedade Intelectual do Escritório Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados, em São Paulo/SP.

A Concorrência Desleal e os ativos intangíveis da empresa.

O presente artigo tem como objetivo abordar a Concorrência Desleal, apresentando seus principais aspectos no âmbito da Propriedade Intelectual.

A concorrência, na história, nunca foi tão grande como nos dias atuais, característica marcante da Era da Informação de uma sociedade global, onde as empresas estão enfrentando um mercado altamente competitivo.

O objetivo deste trabalho é apresentar uma definição do que vem a ser a concorrência legal e a concorrência desleal, sendo esta última caracterizada pelo nosso Código Penal e regulada por leis específicas.

A concorrência legal e saudável entre concorrentes é benéfica para a sociedade em geral, uma vez que força os concorrentes a melhorarem seus preços e produtos. Contudo, a concorrência desleal é uma maneira de “captar” clientes de maneira ilícita dos concorrentes.

No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 regulamentou a forma de atuação dos agentes econômicos, estatuindo os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, IV) e, no que tange ao respeito à ordem econômica, determinou a livre concorrência (art. 170, IV), além de dispor acerca dos direitos industriais e autorais. Por outro lado, também previu a repressão ao abuso do poder econômico que visa à dominação dos mercados, eliminação da concorrência ou aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º).

O tratamento legislativo da concorrência desleal é dado pela Lei nº 9.279/96 (Lei de Propriedade Industrial - LPI), que define o crime de concorrência desleal em seu art. 195, merecendo em leis especiais, certas referências, como na Lei nº 8.884/94 (Lei Antitruste), capitulando a concorrência desleal por meio da exigência de exclusividade, para publicidade (art. 21, VII).

O Código Civil brasileiro também garante ao prejudicado o direito ao ressarcimento por prejuízos decorrentes de concorrência desleal de atos que maculem a reputação ou os negócios alheios, obedecendo aos postulados básicos da teoria do ato ilícito (art. 927, CC).

A publicidade comparativa, por sua vez, pode caracterizar a concorrência desleal em situações de falsidade, confusão, denigração, parasitismo e predação.

1. A CONCORRÊNCIA DESLEAL

O desenvolvimento econômico alcançado pelo Brasil nas últimas décadas tem suscitado, no plano jurídico, a discussão freqüente de questões relativas ao uso de criações estéticas no meio empresarial, em face da diversificada gama de interesses em que interfere, em especial, com respeito à proteção dos elementos de cunho intelectual que identificam, no mundo empresarial, a empresa, o estabelecimento e o produto correspondente (dentre dos quais podemos citar a marca, o nome, a insígnia, a embalagem e seus componentes).

Esses interesses em questão respeitam, de um lado, os criadores das obras intelectuais utilizadas empresarialmente e de outro, as empresas que, por via de contratos próprios, detêm a respectiva titularidade de direitos.

Os conflitos surgem em função da apropriação indevida por terceiros, que são, em particular, concorrentes de qualquer uma dessas criações, seja mediante uso não-autorizado, imitação, assemelhação, enfim, por qualquer modalidade que resulte em captação ilícita de clientela.

Desta forma, reproduções indevidas de produtos e aproveitamento ilícito de campanhas de marketing e de publicidade alheia têm sido detectadas e rebatidas na prática.

Na apresentação da empresa, na estruturação do estabelecimento, na embalagem do produto, na publicidade veiculada pelos modos próprios e em outras situações em que se ofereça, a verdade é que está aumentado, continuamente, o elenco de invasões a direitos de cunho intelectual utilizados na comunicação empresarial com o mercado, ampliando a preocupação que se tem manifestado, em concreto, quanto à defesa do patrimônio incorpóreo das empresas.

O tema da proteção desse patrimônio – composto de bens de caráter imaterial – vem assumindo, assim, especial importância no direito, refletindo-se em mecanismos diversos de amparo, engendrados, ao longo dos tempos, a partir, principalmente, das Convenções Internacionais de Paris, de 1883 e de Berna, de 1886, que instituíram uniões internacionais para a sua defesa.

Este trabalho tem como finalidade analisar a teoria da concorrência desleal, que se constitui em capítulo próprio dentro do Direito da Propriedade Industrial, no qual se concretiza a proteção jurídica de criações que, pela ausência de formalidades, não se enquadrem no respectivo contexto.

Aplica-se referida teoria sempre que, pelo uso público de criações de finalidade empresarial, mesmo sem os devidos registros, o titular adquire direitos oponíveis erga omnes, podendo, pois, obstar quaisquer práticas turbativas advindas de concorrentes.

2. FORMAS ESTÉTICAS E UTILITÁRIAS USUAIS NO MUNDO EMPRESARIAL

Diferentes formas, de cunho estético, de um lado, como o desenho, a gravura, o brasão, e de outro, utilitário, como os diversos modelos, são usualmente integradas às empresas, aos estabelecimentos e aos produtos, a fim de conferir-lhes individualidade própria para a pronta e ideal comunicação com o público consumidor.

Idealizadas e materializadas, para efeito de sensibilização da clientela, expressam-se por criações dotadas de forte atratividade de que se destacam, desde logo, os sinais distintivos da empresa.

Assim é que, de três formas diversas e novas, pode o empresário valer-se para fazer-se conhecer, e a seu produto ou estabelecimento perante o mercado, quais sejam: o nome comercial, a marca e a insígnia, que serão abordados nos tópicos a seguir.

O nome comercial serve para individualizar o titular da empresa, seja pessoa ou sociedade; a marca identifica os seus produtos (de indústria, de comércio, ou de serviços); e a insígnia, o seu estabelecimento.

Em outras palavras, o nome comercial identifica a pessoa do empresário, individual ou coletivo, tornando-se ela conhecida no mundo empresarial, sendo regido pela legislação do registro de comércio.

A marca é o sinal distintivo aposto em produtos e em artigos para a respectiva individualização, distanciando-os de outros de procedência diversa.

A criatividade é muito importante neste processo, pois é necessário criar personagens, selecionar imagens e paisagens que explicitem os atributos e vantagens do produto. Através destes personagens e imagens, o profissional pode definir uma marca, criando uma mitologia sólida e duradoura.

A insígnia ou emblema, inscrição ou outro elemento distintivo aposto em seu exterior, identifica o estabelecimento, que também pode ter título próprio, ambos protegidos, em si, pelo direito, em face da esteticidade e da respectiva valoração econômica.

Além disso, a expressão ou sinal de propaganda (anúncio, reclame, legenda, combinação de palavras e outras formas), recebe amparo no âmbito deste direito, sendo registrável e utilizável em cartazes, papéis e em outros modos de comunicação.

Também de cunho utilitário, são abrangidos no plano dos mesmos direitos, mas na área de patentes: a invenção, o modelo de utilidade, o modelo industrial e o desenho industrial, todos definidos na legislação marcária e que lhes traça os respectivos contornos.

O Modelo de utilidade é toda disposição ou forma nova conferida a objetos conhecidos (ferramentas, instrumento de trabalho ou utensílio), que se preste a trabalho ou a uso prático, conferindo mais eficiência à função ou à parte da máquina a que se destina.

Desenho industrial é toda disposição ou conjunto novo de linhas e de cores que, com fim industrial ou comercial, possa ser aplicado à ornamentação de um produto, por meio manual, mecânico, ou químico, singular ou combinado (como figuras, estampas etc.).

Além disso, as embalagens – ou invólucros – de produtos são resguardadas no plano do direito de propriedade industrial, constituindo um meio de acondicionamento, guarda empacotamento ou envasamento, suscetível de patente. Elementos integrantes de seu contexto, como rótulos ou disposições ornamentais, também podem constituir-se em criações protegíveis.

Avulta em toda a proteção da forma que, utilizada no plano empresarial, adquire valor próprio, contribuindo, decisivamente, para a projeção do respectivo titular e a conseqüente captação e posterior manutenção de clientela. Funciona, em verdade, ante a respectiva força comunicativa, como elo entre a empresa e o cliente.

3. A TEORIA DA CONCORRÊNCIA DESLEAL

Com efeito, a aceleração da concorrência, a estandardização dos produtos, a ânsia por novos mercados e, em especial, a atuação emulatória ou parasitária de certos empresários fizeram surgir determinadas ações, de cunho direto, que acabam por invadir a esfera de direitos da concorrência.

Daí a construção da teoria jurídica da concorrência desleal, assentada sobre os pressupostos referidos - na Inglaterra, com o Merchandise Marks Act, de 1877, dando cunho de direito positivo aos mandamentos expostos – a qual se estendeu posteriormente a outros países.

Referida teoria se baseia na necessidade de proteção aos direitos dos concorrentes que uma ação contrária à moral ou à lei possa violar.

De fato, os desvios que turbam o senso moral – como tem assentado a doutrina – que preside as relações econômicas, são considerados atos ilícitos, merecendo, pois, resposta adequada do ordenamento jurídico.

Com isso, distinguem-se os atos de concorrência em leais e desleais – e por isso ilícitos – exatamente para o sancionamento de determinados atos que, praticados por pessoas concorrentes, desrespeitam as regras do jogo, turbando o livre funcionamento do mercado e, como conseqüência, acarretando prejuízos para os legítimos titulares dos direitos violados.

Com efeito, determinadas ações, quando incorretas, imorais ou contrárias às normas que imperam no comércio, podem refletir negativamente na esfera da concorrência, ferindo direitos.

Podem surgir então diferentes procedimentos turbadores dos negócios (como aproveitamento indevido de marca, de nome de objeto da marca, de embalagem, de publicidade alheias etc.), resultando em prejuízos morais ou patrimoniais a outros comerciantes ou industriais ou, mesmo, aos consumidores, que a ordem jurídica regulamenta.

Configuram abuso aos costumes do comércio ou da indústria, ou seja, forma especial de abuso de direito, que na doutrina também se chama “abuso de livre concorrência”.

Ora, como a lei não pode permitir a prosperação de tais práticas, têm sido editadas, em todo o mundo, normas para a repressão da concorrência desleal, envolvendo ações que impedem o desenvolvimento normal dos negócios e perturbam o modo natural de constituição de clientela.

4. DEFINIÇÃO DE CONCORRÊNCIA DESLEAL

A doutrina tem considerado como definição de concorrência desleal, todo ato de concorrente que, valendo-se de força econômica de outrem, procura atrair indevidamente sua clientela.

Na fórmula da Convenção de Paris (art. 10 bis), é concorrência desleal todo ato de competência contrária aos usos honrados, devendo merecer sanção especial:

Essas práticas – que se inserem sob a epígrafe de “concorrência desleal” – recebem, no entanto, denominações diversas na doutrina, chamando-as alguns autores de “concorrência ilícita”, enquanto outros reservam essa designação para as insurgidas no curso de um contrato e deixam a expressão “concorrência desleal” para a violação extracontratual. Prevalece, no entanto, na melhor doutrina, a sinonímia.

No conceito de concorrência desleal podem ingressar inúmeras ações - que se perdem ao infinito, em face da inesgotável gama de procedimentos e de maquinações que a imaginação humana pode engendrar -, muitas delas já bem delineadas tanto na doutrina, como na jurisprudência, em termos de tipificação, inclusive penal (em que se encartam situações mais graves, descri¬tas na lei, a que se chama também de “concorrência criminosa”).

Com efeito, muitas ações, destacadas na casuística da matéria, vêm sendo estratificadas em normas, como caracterizadoras de concorrência desleal, em virtude do grau de maturidade alcançado a respeito na experiência jurídica.

Para efeito de sistematização do assunto, a dou¬trina tem, em um esforço de classificação, proposto, ao longo dos tempos, a reunião dessas práticas em esquemas distintivos e sob ângulos diferentes.

Alguns escritores chegam a longas enumerações, outros preferem cingir-se à clássica divisão em atos contratuais e extra¬contratuais, sem, no entanto, exaurir-se o seu elenco que, realmente, dado o caráter multífário, não compor¬ta a inserção em fórmulas rígidas de classificação.

Daí o motivo pelo qual as legislações se têm abstido de definir concorrência desleal, enunciando apenas noções gerais em convenções, códigos ou leis especiais, mas tipificando, de outro lado, para efeito penal — em virtude do rigor necessário nesse campo —, as ações já classicamente admitidas como tal.

Assim, no caso concreto é que se verificará a existência, ou não, de concorrência desleal, ante a situação discutida, valendo-se o intérprete, principalmente, dos subsídios doutrinários e jurisprudenciais na qualificação de suas figuras.

5. PRESSUPOSTOS PARA A CARACTERIZAÇÃO DA CONCORRÊNCIA DESLEAL

Nesse sentido é que, na delimitação do campo de incidência da concorrência desleal, são fixados certos pressupostos por doutrina e por jurisprudência, para a identificação de sua existência em concreto.

São os seguintes os requisitos assentados na dou¬trina universal:

a) desnecessidade de dolo ou de frau¬de, bastando a culpa do agente;
b) desnecessidade de verificação de dano em concreto;
c) necessidade de existência de colisão;
d) necessidade de existência de clientela; e
e) ato ou procedimento suscetível de re¬preensão.

O primeiro princípio que se mostra coerente com a teoria geral da responsabilidade civil (de que se considera modalidade especial a concorrência desleal), encontra-se sufragado universalmente em doutrina e jurisprudência. Assim, responde o agente por simples negligência.

Em seguida, não se exige a concretização de dano, basta a possibilidade ou o perigo de sua superveniência. Também nesse ponto, há concordância na doutrina universal, rompendo-se, assim, com a teoria tradicional em que se demanda a existência de dano.

Inserido na jurisprudência francesa, esse princípio estendeu-se a outros sistemas, contentando-se aqui com o simples perigo de dano, de sorte que os tribunais têm considerado suficiente a demonstração de risco de dano. É que a ação de concorrência objetiva, principalmente, a cessação dos atos definidos como repreensíveis, reparando-se os prejuízos conseqüentes.

Depois, para que haja o implemento da concorrência desleal, mister se faz que hajam campos colidentes de interesses. Vale dizer: que os atos ou procedimentos repreensíveis sejam praticados em função de concorrente, da mesma atividade negocial e em um mesmo âmbito territorial, seja em indústria, em comércio, em atividade profissional, como tem entendido dou¬trina e jurisprudência.

Assim, a diversidade de negócios ou de bases de atuação elide a configuração, como se tem entendido em concreto na jurisprudência.

Além disso, exige-se, para a caracterização, a existência de clientela, mesmo em potencial, aliás, objetivo precípuo visado, no todo ou em parte, pelo agente.

Todo o direcionamento das ações, nesse campo, se volta para a clientela. É a disputa por sua captação que qualifica, pois, o ato como de concorrência desleal, quando buscada por meios abusivos.

Por fim, na concretização da concorrência desleal, o ato ou procedimento de concorrência deve destacar-se das práticas normais dos negócios. Há que ser qualificado por ausência ou por desrespeito a preceitos de direito ou de moral em função dos pressupostos enunciados.

Cumpre que se caracterize a deslealdade; que se trate de ato repreensível; que constitua abuso, na justificativa mesma da própria existência da teoria da concorrência desleal.

6. DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA

Sem ter a pretensão de esgotar o assunto, mas de forma a clarificar a discusão, colacionamos a seguir algumas ementas de acórdãos proferidos pelos nossos Tribunais Superiores, os quais têm, outrossim, enfrentado os diversos elementos convergentes da temática da seguinte forma:

“Ação cominatória de abstenção de prática de atos de concorrência desleal e indenização. Liminar deferida impedindo a empresa agravante de fabricar e comercializar qualquer meio de reatores eletrônicos com as características do modelo pertencente à autora. Decisão reformada. Considerando que o pedido de patente de invenção protocolado pela requerente junto ao INPI ainda não foi apreciado e, portanto, não há direito à propriedade exclusiva ante a inexistência de carta patente a demandante, aqui agravada, não pode ser reconhecida como detentora da patente do reator eletrônico. Ausência de prova sobre a contrafação ou concorrência desleal que justifiquem a concessão liminar de medida com tamanha repercussão econômica. [AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70017851940].”

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE ABSTENÇÃO DE PRÁTICA DE ATOS DE CONCORRÊNCIA DESLEAL. INEXISTÊNCIA DE REGISTRO. A prática comercial ilícita pode ocorrer pela contrafação e/ou pela concorrência desleal. A livre concorrência encontra guarida na Constituição Federal. Artigo 170, inciso IV. A concorrência desleal pressupõe violação a um direito. APELAÇÕES PROVIDAS. [TJ/RS].

COMINATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO - PUBLICIDADE - LIBERDADE DE EXPRESSÃO - CONCORRÊNCIA DESLEAL - POSSIBILIDADE. [Apelação Cível nº 2.0000.00.475591-5/000 TJ/MG].

Ementa: Indenizatória - Alegação de concorrência desleal e propaganda enganosa – Não ocorrência - Ação improcedente - Decisão mantida Recurso improvido. "Não constituem concorrência desleal e nem propaganda enganosa a mera propaganda comparativa entre concorrentes sem alusão desairosa - Inteligência da Lei Federal n° 9.279/96, art. 195". [APELAÇÃO CÍVEL n° 125.327-4/9-00 TJ/SP].

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ORDINÁRIA - MARCA - COLIDÊNCIA - CONCORRÊNCIA DESLEAL - NÃO CONFIGURAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO - DECISÃO QUE SE MANTÉM. O direito à proteção da marca constitui garantia constitucional, nos termos do artigo 5º, inciso XXIX, sendo ainda assegurado pela Lei 9.279/96 e tem por finalidade resguardar os direitos do consumidor bem como a clientela da empresa. Entende-se por marca o sinal ou expressão destinados a individualizar produtos ou serviços. A similitude das marcas de produto farmacêutico em razão da utilização de radical indicativo do princípio ativo do medicamento não configura concorrência desleal. [APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0027.02.005399-0/001TJ/MG].

RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONTRAFAÇÃO E CONCORRÊNCIA DESLEAL NÃO-CONFIGURADAS. Ausência de provas. Se a parte autora não detém o registro, tampouco o pedido de registro, do ‘modelo de invenção’ que alega ser titular, descabe o pedido indenizatório sob a alegação de contrafação. Não comprovada qualquer das alegações acerca da ‘concorrência desleal’ – ônus que lhe impunha a teor do disposto no art. 333, I, do CPC – praticada pela demandada, ou por qualquer dos seus sócios – ex-funcionários da demandante -, o julgamento de improcedência da ação é de rigor. Apelação não-provida. Unânime. [APELAÇÃO CÍVEL Nº 70016030637].

Ementa: Agravo de Instrumento - Medida Cautelar de Busca e Apreensão - Ação proposta com base no registro de marca ou desenho industrial - Concorrência desleal - Delito do artigo 195, inciso III, da Lei n° 9.279/96 - Decisão agravada que assegura a imagem comercial e industrial das agravadas - Ausência de patente de utilidade do produto que não inibe o seu resguardo de contrafação - Decisão mantida - Recurso improvido. [Agravo de Instrumento n° 367.143-4/4-00 TJ/SP].

7. CONCLUSÃO

Conclui-se, portanto, que existe concorrência desleal, em toda ação de concorrente que se aproveita, indevidamente, de criação ou de elemento integrante do aviamento alheio, para capturar, sem esforço próprio, a respectiva clientela.

No direito brasileiro, destacam-se os princípios fixados na Constituição Federal para a ordem econômica, dentre os quais avultam os de:

a) Harmonia entre as categorias de produção, e
b) A repressão ao abuso do poder econômico, caracterizado este pelo domínio dos mercados, pela eliminação da concorrência e pelo aumento arbitrário de lucros.

Na regulamentação jurídica da concorrência desleal, encontram-se normas básicas no Código Penal (uma vez que ele prevê o crime de concorrência desleal), no Código da Propriedade Industrial e, em leis especiais, certas referências, como na denominada “antitruste” (Lei n. 4.137 de 10/09/1962).

 

 

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