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O Exemplo do Tratamento Dado pelo Japão aos Casos de Preço de Transferência Relacionado à Propriedade Intelectual.

(VOLTAR)

Brício Tiago Ubirajara Cardoso Boni
Advogado Associado do escritório Fraga, Bekierman & Pacheco Neto Advogados, especialista em Propriedade Intelectual.

O Instituto Nacional de Propriedade Industrial e o Preço de Transferência no Brasil

O termo "preço de transferência" é utilizado para identificar os controles – mormente para fins de tributação pelo imposto de renda - a que estão sujeitas as operações comerciais ou financeiras realizadas entre partes relacionadas, sediadas em diferentes jurisdições tributárias e também as realizadas entre parte não-relacionadas quando uma das partes está sediada em paraíso fiscal. Em razão das circunstâncias peculiares existentes nas operações realizadas entre essas pessoas, o preço praticado nessas operações pode ser artificialmente estipulado e, conseqüentemente, divergir do preço de mercado negociado por empresas independentes, em condições análogas - preço com base no princípio arm’s length(1).

Com efeito, na relação entre empresas ligadas, é comum a tentativa de transferir o lucro de um para outro país de forma indireta, isto é, alterando os preços praticados nos negócios entre essas empresas, o que afeta, via de consequência, o valor tributado em cada um desses países. Esta prática denominada “preço de transferência” tem sido cada vez mais combatida pela legislação tributária dos países desenvolvidos e emergentes, inclusive o Brasil.

No Brasil, a adoção de regras de preço de transferência como critério de tributação nas negociações internacionais entre partes ligadas é bastante recente (1997), mas já evoluiu bastante em decorrência de mudanças legislativas e da influência exercida pela jurisprudência e doutrina na interpretação dessas regras.

De outro lado, a autorização para remessa de royalties do Brasil para o exterior é condicionada à aprovação do Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI. Conforme entendimento já sedimentado do INPI, no caso de empresas com vínculo majoritário de capital, o pagamento de royalties ao exterior, além de observar os valores praticados no mercado, deve respeitar os limites de dedutibilidade fiscal estabelecidos na Lei nº. 4.131/62 e na Portaria MF nº. 436/58, conforme artigo 50 da Lei nº. 8.383/91. Segundo o entendimento da Receita Federal (RF). Então, a legislação tributária brasileira, além de afetar as conseqüências fiscais do licenciamento de propriedade industrial, afeta o próprio quantum admitido nesse trânsito.

Contudo, a legislação do imposto de renda ressalva que as normas sobre preços de transferência não se aplicam aos casos de royalties e assistência técnica, científica, administrativa ou assemelhados, referidos nos artigos 352 a 355 do Regulamento do Imposto de Renda/1999, respeitadas as definições do art. 22 da Lei no 4.506, de 1964 (IN SRF nº. 243, de 2002, art. 43). Isto se dá pela difícil avaliação do valor de um bem imaterial. O valor de uma marca pode ser maior ou menor conforme condições de um determinado mercado, bem como aumentar ou se extinguir no decorrer do tempo. No caso de uma patente, o valor de seu licenciamento pode decrescer ao passo que o termo do monopólio se aproxima. O valor da remuneração por licença de propriedade industrial é questão a ser negociada na medida da necessidade das partes e do valor (estimado) do bem a cada caso.

Então, em um país como o Brasil que ainda engatinha no tratamento do fluxo internacional da propriedade imaterial e mal considera a hipótese de ingresso de recursos em decorrência da propriedade imaterial aqui desenvolvida, é importante estudar as experiências dos países que mais avançaram na matéria, como suporte para melhoria de nossos institutos legais. Neste contexto, a experiência japonesa é certamente uma das mais relevantes como termo de comparação.

Preço de Tranferência sobre Tecnologia Japão

O Japão isolou-se do mundo durante 250 anos, abrindo seus portos há apenas 153 anos. Durante seu isolamento, período até 1868, as nações ocidentais conseguiram grandes avanços tecnológicos graças à Revolução Industrial. A adesão da nação nipônica à Convenção de Paris em 1899 tentou sanar o atraso ocasionado por esse isolamento e o sistema de propriedade industrial promoveu o desenvolvimento de um país com características bem diferentes das nações ocidentais.

Segundo Ryu Takabayashi, a história da propriedade industrial no Japão pode ser dividida em três fases. A primeira é o período de industrialização pelo capital e tecnologia fornecidos pelas nações Ocidentais desenvolvidas desde a abertura (Instauração da Era Meiji). A fase seguinte é caracterizada pela expansão e fixação de seus próprios conhecimentos tecnológicos até a Segunda Guerra Mundial, quando o Japão passou a receber tecnologia de seus vizinhos e a moldar conforme suas necessidades. O terceiro e decisivo momento se deu após a Segunda Guerra Mundial, principalmente com a adoção dos processos de produção norte-americanos.
As três fases indicam a linha ascendente de valoração da propriedade imaterial, como consequência natural em um país que não detém reservas de bens naturais relevantes.

De fato, a importância da propriedade em industrial no Japão é tamanha que, Hajime Karatsu, diretor de tecnologia da Matsushita Denki (Panasonic) salienta que a força da economia japonesa não é suportada pelo mercado financeiro como em outros países desenvolvidos, mas na sua capacidade e know-how de produção, que vai do treinamento de pessoas até o fornecimento de infra-estrutura a outros países (2).

Em 2006, o Japão promulgou a Lei Nacional de Diretrizes sobre a Propriedade Intelectual, Lei 212, de 4 de dezembro de 2006. Este diploma contém os princípios que nortearão o desenvolvimento da propriedade intelectual do país, com o intuito de proporcionar desenvolvimento e cultura à população.

Em um país com fluxo tão intenso de transferência de tecnologia, é essencial a regulação para a equalização de valores, de forma que as transações se dêem em bases justas (“arm’s lenght”). Para se ter noção da intensidade desse fluxo, o Japão recebeu 2004 cerca de um trilhão e setecentos bilhões de Ienes (aproximadamente US$ 15,7 bilhões), gerando um superávit de 230 bilhões de Ienes (aproximadamente US$ 2,7 bilhões). Assim, como nos EUA, o recolhimento de proventos do licenciamento de tecnologia tende a aumentar.

Vale notar que o aumento do influxo de royalties para o Japão também decorre do fato de a alta do Iene ter reduzido a competitividade global dos produtos fabricados no próprio Japão, forçando as empresas japonesas a se instalarem em outros países (offshore plants). Isto acarretou um aumento no recebimento de royalties do exterior(3) e, consequentemente, o interesse da Receita Japonesa em verificar a ocorrência de desvio dos royalties provenientes de subsidiárias de grupos empresariais japoneses no exterior, notadamente em decorrência do desbalanceamento entre os valores remetidos e os recebidos.

Desta forma, em março de 2006, a regulamentação japonesa sobre preços de transferência foi reformulada, tornando mais rígido o controle sobre a tributação sobre a comercialização de bens imateriais. Pela nova regra, , salvo quando se admitir a cessão gratuita, presume-se que a cessão dos direitos de propriedade intelectual às empresas controladas ou coligadas no exterior é feita a título oneroso, devendo o respectivo valor ser considerado receita da licenciante, tomando-se por base o preço praticado com empresas independentes (4).

Um reflexo prático da nova regulação pode ser verificado, por exemplo, na hipótese, muito comum, em que a empresa japonesa transfere tecnologia para sua controlada no Brasil, que passa a fabricar o produto que antes era produzido no Japão, vendendo-o para o próprio Japão, os EUA e outros países. Além de investimento direto, a controlada recebe o patrimônio imaterial da controladora (patentes, marcas, know-how, treinamento etc.) passível de licenciamento. No entanto, o licenciamento desses bens imateriais a empresas não-ligadas, quando feito, é objeto de contrato oneroso, em contraposição ao que usualmente se faz com as empresas do mesmo grupo, isto é, transferir o patrimônio intelectual sem contraprestação monetária direta ou por valor abaixo do de mercado.

Por esta razão, a legislaçao japonesa faculta à Receita apurar a existência de licenciamento de fato para uso de propriedade imaterial, mesmo nos casos em que não há contrato formal nesse sentido, procedendo-se, então, à avaliação pertinente e a utilização da receita não apropriada como base para a incidência de imposto. Por óbvio, o mesmo acontece quando o contrato existe, mas o valor utilizado é inferior ao preço de mercado.

Os critérios de avaliação para os cálculos de tributação sobre propriedade imaterial são: (1) o valor médio da operação de mesma natureza entre empresas que não-ligadas [Comparable Uncontrolled Transaction Methot]; e (2) respeitadas as proporções do negócio, o lucro obtido por empresa não-ligada com operação similar [Comparable Profit Method](critério mais adotado)

Preço de Transferência – Ampliação do Sentido do Termo Propriedade.

O preço de transferência guarda ainda relação direta com a bi-tributação. A mudança de critério de apuração do “preço justo” por um país, muitas vezes cria desequilíbrio que não pode ser objeto de ajuste imediato e, episodicamente, torna o negócio inviável.

De fato, como entre países não há uniformidade de critérios quanto à tributação de Imposto de Renda da pessoa jurídica, o resultado de uma empresa (ou mesmo de uma simples filial) por ser tributado em dois países. Este seria o caso, por exemplo, quando uma venda de um produto qualquer feita pela unidade do País A para o País B se dá por valor superior ao de mercado; a legislação do País A aceita o valor atribuído pelo contribuinte e o tributa integralmente; já a legislação do País B não aceita o custo na parte que excede o valor de mercado e o adiciona ao resultado da unidade do País B, gerando a dupla tributação.

O pesquisador da universidade de Osaka, Itsuo Taniguchi, reafirma a relevância da regulação do preço de transferência sobre a propriedade imaterial. Isto porque, como dito, trata-se, hoje, de item relevante da pauta de comércio exterior em decorrência da transferência de unidades produtivas do Japão para outros países e, mais importante ainda, o licenciamento propriedade intelectual japonesa a terceiros não-ligados tem sido feito a partir de unidades fora do Japão, alienando totalmente a fonte primária de produção desse patrimônio imaterial, ou seja, o Japão, dos benefícios gerados(5). Realmente, no início da internacionalização das empresas japonesas, tomou-se como modelo de produção o sistema OUT-IN-OUT(6), em que a matriz fornecia peças e matéria-prima para sua subsidiária no exterior, transferindo a montagem para lugares de mão de obra barata, sendo a final, os produtos devolvidos para o mercado japonês para consumo ou reexportação. Contudo a forma mais comum se tornou a OUT-OUT, em que os produtos finais passaram a ser direcionados diretamente a outros mercados. A falta de controle destas transações levantou a necessidade de regular a corrente de capital intelectual japonês que corria fora do país.

Neste contexto, Tanigushiindica a relevância do artigo 2º, parágrafo primeiro da Lei de Diretrizes de Propriedade Intelectual japonesa que ampliou o significado do termo “propriedade intelectual”. Conforme este dispositivo legal admite-se como propriedade intelectual as invenções, concepções, novos tipos de vegetais, desenho industrial, direito autoral e outras obras do espírito humano, bem como, marca, nome empresarial, segredo empresarial, seja de aplicação técnica ou mera "informação", sendo a inclusão desta última palavra a mais relevante alteração. Com isso, criou-se a necessidade de valorar numericamente “informações” que antes não eram contabilizadas, tais como, valor de marca, lista de clientes, capacidade de técnica de empregados etc.

No Japão, a aplicação obrigatória do preço de transferência chegou também à fase de formação da propriedade intelectual nos casos dos contrato de parceria em pesquisas (cost-sharing). Embora discutível, neste caso, a opção do legislador japonês foi tomar como base para tributação no Japão o valor do lucro estimado com o fruto da pesquisa ou investimento nesta.

Outro aspecto revolucionário da legislação japonesa foi a recente redução da importância do proprietário legal (legal ownership) da propriedade imaterial, em benefício da maior consideração do "proprietário econômico" (economic ownership). É neste sentido que a legislação japonesa determinou que, nas auditorias sobre transações que tenham como objeto propriedade imaterial, não se considerará apenas o proprietário legal, mas também aquele que colaborou para a formação, manutenção e desenvolvimento juntamente com a empresa nacional ou sua coligada. Levando em consideração o proprietário econômico do bem(7), esta posição amplia a interpretação quanto ao receptor da renda.

Não obstante a aplicação do preço de transferência sobre as transações que envolvem a propriedade intelectual seja difícil e o registro do valor da propriedade imaterial em livros contábeis não seja uma obrigação na maioria dos ordenamentos jurídicos (e, regra geral, nem mesmo no Japão), este procedimento pode ser considerado apropriado, não somente para fins tributários, mas principalmente como meio de proteção do patrimônio intelectual de cada país.
Deve se levar em conta que a consciência mundial, em consideração à propriedade industrial, ultrapassou os conceitos de proteção, chegando agora ao tempo de valorização dos bens incorpóreos.

Notas:

TAKABAYASHI, Ryu (Professor of. Law, Waseda University School of. Law, Tóquio, Japão). Japanese Technological Development and Its Relationsship whith the Patent System. XXV Seminário Nacional de Propriedade Industrial - PUBLICAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE PROPRIEDADE INDUSTRIAL, Anais 2005 - pág.66 - Rio de Janeiro.
HAJIME, Karatsu. Crise é Estória do Sistema Financeiro - A Potência da Produção Japonesa que Oferece Produtos ao Mundo Continua a Mesma. Nihon no Ronten. Editora Bungei Shunjyun - 1999, pág. 133 - Tóquio.
Nihon Keizai Shinbun - http://bizplus.nikkei.co.jp/genre/soumu/rensai/senshin_chizai.cfm (versão original) 15/12/2006
連結法人に係る移転価格事務運営要領 - 無形資産の使用許諾取引 - ２-13 連結法人又は国外関連者のいずれか一方が保有する無形資産を他方が使用している場ࡧ で、当事者間でその使用に関する取決めがないときには、譲渡があったと認められる場合を除き、当該無形資産の使用許諾取引があるものとして、当該取引に係る独立企業間価格の算定を行うことに留意する。Disponível em: http://www.nta.go.jp/category/tutatu/jimu/houzin/11/02.htm (Site da Receita Japonesa), Acesso:19/12/2006.
TANIGUCHI, Itsuo. Tributação da Propriedade Intelectual na Atividade Empresarial. Instituto Kansai de Pesquisas Econômicas e Sociais. 01/0912006 – Anfiteatro. Disponível em japonês em: http://www.kiser.or.jp do Acessado em: 16/08/2007.
A expressão indica o ciclo do produto que é produzido “fora do país (OUT)” titular da tecnologia e depois volta para o “país da matriz (IN)” para ser comercializado para “fora do País(OUT)”,
Simpósio sobre a regulação de propriedade intelectual na Ásia (2002/01/30). Pág. 155. A Lei japonesa de Diretrizes sobre a Propriedade Intelectual, Lei 122 de 2002, indica as formas de consolidação das diretrizes nacionais (objetivos), tais como, incentivo ao ciclo de desenvolvimento, instituição do Centro de Estratégia da Propriedade Industrial e definição de políticas públicas referentes à propriedade industrial (知的財産基本法「平成14年法律第122号」とは、国家目標「基本方針」の確立、知的創造サイクルの活性化、知的財産戦略本部の設置、知的財産推進計画の策定する法律： tradução nossa. Disponível em: http//.moj.go.jp/HOUSO/ICD/kenkyu013-02.pdf (Site do HOMUCHO – Ministério da Justiça Japonês) acessado : 2007/08/17

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