O Risco da Inversão de Fases na Licitação
Ernani Teixeira
Advogado do escritório Fraga, Bekierman & Pacheco Neto Advogados,
especialista em Direito Administrativo.
A Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que regula os procedimentos licitatórios e contratos administrativos, abrange também todos os procedimentos necessários à contratação de bens e serviços na Administração Pública. Acredita-se que a Lei de Licitações, no aspecto formal, está bem elaborada, mas será que no aspecto prático fornece condições de trabalho para as comissões de licitações, de modo que não seja vista como burocrática e ineficiente, nem como facilitadora ou cúmplice para favorecimento de algumas empresas?
De fato, tanto cuidado se teve no sentido de tornar os procedimentos licitatórios confiáveis à vista da Sociedade, que não se levou em conta as dificuldades que se tem para adquirir bens e serviços na Administração Pública, principalmente no que se refere a prazos: seja de divulgação, homologação, recursos e outros.
Desde a publicação da referida lei até a hoje, percebe-se que o Governo Federal vem envidando esforços com objetivo de tornar os procedimentos licitatórios mais ágeis e menos burocráticos, entre eles podem ser citada como exemplo a criação do SICAF, por intermédio da Instrução Normativa nº 5, de 21 de julho de 1995, que tem como finalidade cadastrar e habilitar parcialmente pessoas físicas ou jurídicas, interessadas em participar de licitações realizadas por órgãos/entidades.
Apesar dos pontos acima citados, que, sem dúvida, agilizaram os procedimentos licitatórios, outras idéias devem ser pensadas visando torná-los ainda mais céleres. Um dos instrumentos que vem ganhando destaque é a inversão das fases da licitação. Já há algum tempo existe uma tendência legislativa e doutrinária favorável à chamada inversão de fases da licitação, em que a análise dos documentos de habilitação (técnica, jurídica, econômico-financeira) fica postergada para o momento posterior à abertura e comparação das propostas de preço.
Ou seja, somente após a definição – precária - do vencedor, verifica-se se o proponente que apresentou o menor preço possui a capacitação necessária a prestar o serviço, realizar a obra, fabricar e entregar o bem objeto da licitação. Essa inovação tem sido proposta e adotada em legislações de âmbito federal, estadual e municipal.
Os maiores defensores da medida, na sua maioria administradores públicos, alegam que a inversão de fases traz maior agilidade aos procedimentos licitatórios, pois reduzirá o número de recursos administrativos e judiciais durante fases intermediárias da licitação.
Realmente, a inversão das fases da licitação, abrindo-se primeiramente os envelopes de propostas e conhecendo de imediato a licitante que apresentou a proposta mais vantajosa para a Administração, não fere o direito ao contraditório e à ampla defesa, mas podem eliminar o interesse de agir de muitos recursos administrativos e judiciais dos que, de antemão, já não mais se vêem como potenciais vencedores do certame.
Dependendo do ponto de vista, outra vantagem alegada seria a certeza de que todos os concorrentes teriam o seu envelope de proposta aberto e, conseqüentemente, a Administração teria um melhor mapeamento das possibilidades, mesmo que o vencedor não seja o que ofereceu o menor preço. Para os licitantes que não lograram a vitória, a abertura dos preços importa em revelar desnecessariamente suas práticas a seus concorrentes..
Mas será que a inversão das fases de licitação deve ser aplicada para todos os certames? Nada contra que se adote a inversão de fases para licitações que tenham por objeto a prestação de serviços ou aquisição de bens de uso comum, por exemplo. Aliás, o pregão serve exatamente para tais casos, e tem demonstrado êxito na redução de custos e tempo das licitações.
Entretanto, existe também uma forte tendência de que, em homenagem à celeridade nas contratações por parte da Administração Pública e, também, à eficiência na resolução dos problemas, tais procedimentos sejam adotados para licitações mais complexas, tais como obras e serviços de engenharia ou aquisição de bens sob encomenda para entrega futura, concessão de serviços públicos, PPPs etc.
Ocorre que, especialmente para estes casos, as condições de habilitação técnica e econômica são mais importantes do que o preço oferecido e, nesses casos, a Administração Pública não pode se ater primeiramente ao aspecto financeiro, sob o risco de comprometer a qualidade do serviço ou do bem contratado por meio desse processo de licitação.
A Administração Pública deve obediência ao princípio da eficiência. Desta forma, partindo da premissa básica de que a licitação destina-se à contratação mais vantajosa (e não mais barata como confundido por muitos), tem-se a conclusão lógica de que um procedimento licitatório não é, ou não deveria ser a contratação da proposta financeira mais vantajosa para a administração pública, mas, sim, a contratação, pelo preço justo, da melhor técnica e do fornecedor que comprove possuir condições técnicas e operacionais de entregar o objeto da licitação com segurança e garantia.
A inversão de fases nada mais é do que mais um passo na valorização, exagerada, da variável preço nas aquisições públicas. Diante dessa "corrente" do menor preço, o administrador - para não ser acusado de improbidade - adquire o pior produto pelo menor preço, talvez sem garantias.
Em uma licitação de fases invertidas, a Administração Pública teria contra si fortes pressões para não desclassificar o licitante que apresentar o menor preço, ainda que haja falhas na sua habilitação técnica ou econômica.
A inversão de fases, para os casos que envolvem contratação de serviços mais complexos, permitirá a participação de licitantes sem condições técnicas e econômicas, que ofertarão preços baixos ou inexequíveis com o intuito único de desestabilizar o certame. As conseqüências serão os famigerados aditivos contratuais, inadimplemento de contratos, punições administrativas, recursos ao Judiciário, etc. Tudo o que contraria o interesse público.
A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI, determina que a lei estabeleça "...exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações". E a legislação aplicável - especialmente a Lei nº 8.666/1993 - estabelece e regula as condições de habilitação, limites de garantias, procedimentos. Ou seja, o administrador público está obrigado a cumprir uma série de procedimentos com o fim de realizar uma licitação que vise à contratação mais vantajosa para a administração pública, o que inclui técnica e garantias.
A inversão nas fases de licitação gerará maior celeridade a certos procedimentos licitatórios, entretanto, tal celeridade, de forma genérica, não pode se sobrepor à ao princípio maior da melhor contratação.
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