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Banalização do Bloqueio on line e Propostas Legislativas

(VOLTAR)

Denis Ricoy Bassi
Advogado do escritório Fraga, Bekierman & Pacheco Neto Advogados, especialista em Direito Processual Civil.

A Penhora on line, desde o início de sua utilização pelo Poder Judiciário, vem se mostrando meio importante de garantir a eficácia do processo. As execuções, que não raro eram atrasadas por diversas tentativas de fraude ao credor, por vezes convertiam-se em verdadeiras cruzadas com o fito de buscar bens penhoráveis. Indubitavelmente, o advento da penhora on line vem modificando este quadro.

No entanto, reiteradas práticas de alguns entes políticos tem contribuído para o perigo da banalização da utilização da penhora on line, como por exemplo, a inclusão de sócio (ainda que sem qualquer poder diretivo ou administrativo) na CDA como corresponsável pelo débito fiscal da sociedade. Não raro, esta inclusão é efetuada sem a intimação para apresentação de defesa no processo administrativo. Indevidamente incluído o sócio na CDA, este certamente será incluído no pólo passivo da execução fiscal, sob o suposto amparo do artigo 135 do CTN. Algumas vezes se chega ao absurdo de se incluir o sócio no pólo passivo da execução fiscal, ainda que não conste na CDA.

Esta afobação e desapego ao regular procedimento administrativo, com evidente violação ao artigo 135 CTN, abarrotam o Poder Judiciário de incidentes processuais que visam sempre à resolução do mesmo problema. Diante disso, o Estado acaba pagando pelo próprio descuido, pois, o tempo e a verba do Judiciário é constantemente gasta para: (i) reparar a injusta inclusão de sócio sem poder diretivo nas CDA´s e execuções fiscais; e, (ii) observar o estrito cumprimento do artigo 135 do CTN, isto é, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado somente podem ser responsabilizados pela obrigação tributária quando esta decorre de atos praticados com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.

Com relação ao ônus da prova da ocorrência ou não das hipóteses previstas no artigo 135 do CTN, constantemente acionado para decidir sobre este mesmo tema, mesmo após o início da vigência da Lei de Recursos Repetitivos, o STJ assentou entendimento segundo o qual:

“1) se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da CDA, cabe ao Fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou infração de lei ou contrato social, nos termos do art. 135 do CTN;

2) se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio gerente, cabe a este o ônus probatório de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado art. 135; e;

3) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, o ônus da prova também compete ao sócio, em face da presunção juris tantum de liquidez e certeza da referida certidão” (STJ. Resp 1097688, publicado em 12/06/2009).

De fato, os sócios ou participantes de pessoa jurídica, indevidamente relacionados no pólo passivo de execução fiscal, têm muitos motivos para se preocupar com a banalização da penhora on line. Ainda mais em virtude do artigo 185-A do CTN, que permite a determinação da indisponibilidade de bens via bloqueio on line caso o devedor tributário, devidamente citado, não pague nem apresente bens à penhora no prazo legal, não sendo encontrados bens penhoráveis. Não é raro um sócio sofrer bloqueio de suas contas bancárias em virtude de ser indevidamente incluído no pólo passivo de execução fiscal.

Na esfera civil, a modalidade de penhora on line mais utilizada pelo Poder Judiciário ainda é a penhora de ativos financeiros, que incide sobre saldo positivo de contas bancárias, inserindo-se as contas de depósitos, poupança e aplicações em geral (fundos de investimento, certificados de depósito bancário, contas em moeda estrangeira, etc.), prevista no artigo 655-A, incluído pela Lei n. 11.382/06, que alterou o Código de Processo Civil.

Não obstante as eficientes possibilidades e instrumentos de satisfação da execução proporcionadas ao exequente, muito se discute acerca da utilização indiscriminada da penhora on line, que vem sendo utilizada, frequentemente, como primeiro recurso na tentativa de garantir a execução, tão logo expire o prazo para o pagamento voluntário por parte do executado.

Geralmente, o fundamento para a adoção de tal prática baseia-se na ordem de preferência da penhora, prevista no artigo 655 do Código de Processo Civil, bem como na preferência da penhora por meio eletrônico, preceituada no artigo 655-A do mesmo Diploma Legal.

De acordo com o CPC, a penhora deve recair, inicialmente, sobre dinheiro, depósito ou aplicação em instituição financeira. Partindo deste princípio, e por meio do sistema BACEN-JUD, os juízes vêm aplicando a penhora on line como medida inicial de garantia da execução, inclusive, antes mesmo de encerrar o prazo para pagamento voluntário, medida esta defendida por parte da doutrina e jurisprudência.

A crítica que se faz a esta prática, adotada na esfera civil baseada e fundamentada no artigo 655-A do CPC, bem como na esfera tributária, com fulcro no artigo 185-A do CTN, é a infração ao artigo 620 do Código de Processo Civil, que dispõe que a execução deve ser feita de modo menos gravoso ao devedor.

O bloqueio on line causa graves transtornos ao executado, surpreendendo-lhe, uma vez que conta com o numerário para fazer frente às suas despesas e necessidades. Mesmo que o bloqueio esteja limitado ao valor do débito, pode atingir mais de uma conta bancária ou aplicação financeira, razão pela qual, diante dos inegáveis transtornos que podem advir deste sistema, parte da jurisprudência e doutrina entende que a penhora on line pode ser salutar, mas também pode se transformar em manifesta injustiça se não for utilizada com cautela e apenas depois de esgotadas todas as vias ou possibilidades de garantia do juízo, prevenindo-se sua banalização, sob pena de violar o artigo 620 do CPC.

Há, portanto, bastante espaço para a discussão doutrinária e jurisprudencial, bem como a defesa de teses envolvendo o dilema da aplicação da penhora on line de forma imediata, sem o exaurimento das outras vias de garantia da execução, inclusive se esta medida é permitida pelos artigos 655 e 655-A do CPC e artigo 185-A do CTN ou proibida pelo artigo 620 do CPC.

Considerando a banalização da penhora on line, foi inserido no projeto de conversão n. 2/2009, aprovado pelo Senado no dia 15 de maio 2009 e encaminhado à sanção presidencial, o artigo 70, que preceitua que somente poderá ser efetuada a penhora on line de recursos de micro, pequenas e médias empresas após o exaurimento dos demais meios executivos. O projeto tem origem na Medida Provisória 449/2008 e visava alterar a legislação tributária federal relativa ao parcelamento de débitos tributários, bem como conceder o perdão da dívida em casos específicos e instituir o regime tributário de transição.

Referida proposta foi objeto de grande preocupação e discussão, especialmente pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamantra), que chegou a se reunir com representantes do Governo Federal para debater o assunto, após encaminhar ofício ao Presidente da República fundamentando a violação ao artigo 655 do CPC, bem como a existência de regulamentação do instituto. O esforço da Anamantra deve-se, provavelmente, à extensa utilização da penhora on line na esfera trabalhista, que é utilizada de forma imediata, entendendo-se que o dispositivo combatido seria contrário à efetividade do processo trabalhista.

Interessante notar que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) também havia se manifestado contrário ao citado dispositivo, por meio de Nota Técnica, na qual, entre outros pontos, ressaltou que o artigo afetava a efetividade dos processos judiciais de execução em geral e introduzia privilégio processual às empresas.

Com efeito, os esforços da Anamantra deram resultado. O Presidente Lula vetou o art. 70 do Projeto de Lei de Conversão n. 2/2009, justificando-se da seguinte maneira: “A penhora de dinheiro em instituições financeiras tem se revelado mecanismo célere e eficiente para a recuperação de crédito, além de, em muitos casos, o único meio viável de execução. Exigir que o credor exaura ‘todos demais meios executivos’, os quais podem ser dezenas, poderia implicar demora de vários anos para a obtenção de qualquer resultado material ou, mesmo, a inviabilidade da execução, afrontando-se, com isso, o art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal”, afirmou Lula nas razões do veto (Mensagem nº 366/2008), publicada no dia 28 de maio de 2009.

Comemora-se o mencionado veto presidencial, tendo em vista que não se pode olvidar a evidente violação ao princípio constitucional da igualdade trazida pelo dispositivo vetado, diante do evidente privilégio concedido às micro, pequenas e médias empresas em detrimento de seus credores. Além disso, por restringir exageradamente a utilização da penhora on line, o referido dispositivo vetado não concorda com a inteligência dos artigos 655 e 655-A do CPC.

Embora plausível o veto presidencial, o frequente comportamento reprovável do Fisco em sede de Execuções Fiscais, bem como a também constante negativa de vigência ao artigo 520 do CPC, demonstram que ainda sobram motivos para discutir e tentar evitar a crescente banalização da utilização da penhora on line.

(*) É proibida a reprodução e/ou a distribuição deste conteúdo sem a expressa autorização de Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados.

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