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As Licitações Públicas e os Ilícitos Concorrenciais a elas Relacionados

(VOLTAR)

Ernani Teixeira
Advogado do escritório Fraga, Bekierman & Pacheco Neto Advogados, especialista em Direito Administrativo.

Os profissionais que atuam na área de defesa da concorrência e licitação pública e as empresas que têm interesses comerciais nestas áreas terão, doravante, mais instrumentos para identificar casos de condutas anticompetitivas envolvendo as licitações.

Isto porque, a Secretaria de Direito Econômico (SDE), por meio da promulgação da Portaria 51/09, fez expedir o guia para análise de denúncias sobre possíveis infrações concorrenciais em licitações.

A legislação que regulamenta as licitações, como premissa básica, visa garantir que os órgãos públicos adquiram bens e serviços da maneira mais econômica possível, resguardada a adequação do que for adquirido e igualdade de condições de concorrência. Neste sentido, , o artigo 3º da Lei 8.666/93 é claro ao afirmar que a licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, devendo ser processada e julgada, também, em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa entre outros.

É certo que todo o procedimento licitatório deve ir ao encontro do interesse da Administração Pública e possibilitar a participação do maior número possível de fornecedores/prestadores de serviços, com objetivo de escolher a melhor proposta. Entretanto, é notório que existem algumas situações que impedem o caráter competitivo de determinado certame, seja por condições às vezes impostas pela própria Administração, seja, em alguns casos, pela conduta dos próprios agentes participantes, como por exemplo, os ajustes entre licitantes para direcionamento da licitação. No que tange à segunda hipótese, a SDE houve por bem publicar a Portaria 51/09.

Ora, se por um lado, em sentido amplo, cumpre aos Tribunais de Contas e ao Poder Judiciário a fiscalização e controle do comportamento dos órgãos integrantes da Administração Pública (Averiguação Preliminar 08000.013661/97-95, Acórdão, 13.09.2006), de outro lado, cumpre também aos órgãos de proteção de defesa da concorrência a competência punitiva aos agentes econômicos em sentido estrito, a saber, os ofertantes e demandantes de bens e serviços, nos casos em que a infração importa em violação específica afeita a área de atuação desses órgãos. Em outras palavras, a SDE tem o poder e a competência de investigar, no âmbito das licitações, práticas anticoncorrenciais por parte de agentes econômicos ou associações e sindicatos, tais como:

a) acordos entre licitantes ou cartel em licitações;

b) “bloqueio” em pregões presenciais, ou seja, atuação concertada entre uma empresa que produz determinado bem ou serviço objeto da licitação e, pelo menos, mais outras duas pessoas jurídicas interessadas, em geral atuantes como distribuidoras da primeira, tendo por objetivo impedir que outras licitantes sejam classificadas para a fase de lances de um pregão, e, com isso restringir a concorrência naquele certame;

c) consórcio entre concorrentes (leia-se empresas com condições de participarem sozinhas da licitação, mas ainda assim constituem consórcio com objetivo de eliminarem a concorrência entre si);

d) atuação de sindicatos e associações de classe (formação de cartéis e práticas facilitadoras), e;

e) identificação de outras fraudes que não são, a princípio, tipificáveis como infrações à ordem econômica (ex: superfaturamento, corrupção, fraude ao benefício do estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte).

Merece destaque, também, a criação da “Declaração de Elaboração Independente de Proposta”, também presente na referida Portaria (Anexo II), cuja adoção será sugerida aos integrantes da Administração Pública Direta e Indireta responsáveis por procedimentos licitatórios. Este documento é, em suma, uma declaração emitida pelo próprio participante atestando que a empresa ou consórcio não fez contatos com concorrentes antes de participar de uma determinada licitação. Caso haja, depois da assinatura da declaração, documentos provando que um dirigente da empresa manteve contato com concorrentes sobre a participação na licitação, ele poderá ser processado por apresentação de informação falsa, além de formação de cartel.

A exigência da referida declaração é adotada por outros países e sugerida pela Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico - OCDE. Alguns órgãos já passaram a adotar esse requisito em seus editais, como a Secretaria Especial de Portos nas licitações do Programa Nacional de Dragagem.

As oficinas de Combate a Cartéis em Licitações realizadas em junho pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, estão apresentando resultados práticos e positivos na prevenção de cartéis em licitações. A Prefeitura de Boituva (SP), por exemplo, exigiu a "Declaração de Elaboração Independente de Proposta" em recente licitação destinada a realizar obra de reforma e ampliação do paço municipal da cidade, nos exatos termos da Portaria em discussão.

Por fim, considerando que o objetivo da licitação é escolher a proposta mais vantajosa, em homenagem ao princípio do interesse público e, diante da atuação prática dos órgãos de proteção e defesa da concorrência, tem-se que medidas desta natureza contribuem para coibir e desestimular a formação de cartéis em licitações, práticas que notadamente prejudicam o erário e, consequentemente, todos os cidadãos.

(*) É proibida a reprodução e/ou a distribuição deste conteúdo sem a expressa autorização de Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados.

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