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A Concessão Pública de Área por parte da INFRAERO e os Prazos Contratuais

(VOLTAR)

Ernani Ribeiro Teixeira Jr.
Advogado do escritório Fraga, Bekierman & Pacheco Neto Advogados, especialista em Direito Administrativo.

A despeito de algumas divergências acerca da definição da natureza jurídica dos contratos de concessão, parece-nos consolidado o entendimento de que este tipo contratual configura um contrato administrativo, ou seja, é a relação existente, em sentido objetivo, representativa de relacionamento jurídico em que participa entidade integrante da Administração Pública.

Partindo-se dessa premissa, obrigatoriamente devemos analisar tais contratos de concessão sob o enfoque da legislação que rege a matéria e, principalmente, dos princípios gerais de direito administrativo. Esta definição é importante para entendermos o conflito no qual se encontram os concessionários e a Infraero, no tocante à utilização das áreas dos aeroportos brasileiros.

A questão assume relevância porque, neste ano de 2009, o Ministério Público (notadamente dos Estados do Rio de janeiro, São Paulo e Brasília) vem questionando a duração dos contratos de concessão das áreas cedidas pela INFRAERO. Em suma, as recomendações do Ministério Público indicam que os contratos de concessão devem perdurar por no máximo 5 anos, e, caso esteja previsto no Edital, podem ser renovados pelo mesmo período. Após este prazo, os concessionários, automaticamente, independentemente de eventuais renovações pactuadas com o Poder Público, deveriam ser compelidos a restituir as áreas locadas, para permitir nova licitação.

Como exemplos dos argumentos jurídicos utilizados pela INFRAERO para exigir a restituição imediata, cancelando a prorrogação dos contratos verificamos: i) obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput, da Constituição da República); ii) a obrigatoriedade de fazer constar dos instrumentos contratuais a vigência do ajuste e a quantidade máxima de prorrogações admitidas; iii) prazo máximo de concessão de uso para fins comerciais de 5 (cinco) anos, permitida uma renovação por igual período, desde que prevista tal possibilidade do edital e de acordo com a legislação vigente (Portaria nº 774/GM-2-1997); e iv) necessidade de anuylação de ofício dos atos da administração quando eivados de vício que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos (Súmula 473 do STF).

Entretanto, o que está ocorrendo na prática com os contratos de concessão que já ultrapassaram o prazo de 10 anos mas ainda estão em vigor? A INFRAERO, talvez por receito de fiscalização ou de inúmeras notícias na mídia a respeito, e sob tais justificativas legais acima citadas, amparada pelas recomendações do MP, simplesmente está notificando os concessionários para imediata retirada do imóvel.

Mas tais justificativas legais são suficientes para determinar a imediata retirada dos concessionários? Entendemos que, se o contrato administrativo foi firmado regularmente, não há motivo para sua rescisão. Ademais, sendo um contrato de natureza administrativa, eventual rescisão antecipada deve ser fundamentada e deve haver alguma violação ao artigo 78 da Lei 8.666/93.

Vale registrar também que, em muitos casos, a medida adotada pela INFRAERO não tem sido precedida de regular publicação de procedimento licitatório para ocupação das áreas a serem desocupadas. Em resumo, não existe o justo motivo para a rescisão. Tal atitude é contrária ao princípio maior da Lei 8.666/63, qual seja, o da primazia do interesse público.

Existe também a afronta ao artigo 5º, inciso LV, da nossa Constituição Federal, na medida em que não está ocorrendo, por parte da INFRAERO, a abertura de possibilidade ao concessionário para apresentação defesa prévia em todas as suas instâncias (a notificação de rescisão muita vezes apenas informa a necessidade de desocupação da área e estipula a data para saída).

Merece destaque, também, a incorreta utilização da Súmula 473 por parte da Administração Pública, tendo em vista entendimento pacífico do próprio STF no sentido de que o ato administrativo a ser anulado deve ter causado comprovada lesão à Administração. No caso aqui tratado, a situação é justamente o contrário, na medida em que a Administração Pública deixará de arrecadar receita com a determinação compulsória da retirada dos concessionários das respectivas áreas.

Com isso, é preciso que as empresas concessionárias fiquem atentas a este tipo de prática e é preciso maior cuidado na análise de cada caso, tanto por parte da INFRAERO quanto por parte dos membros do Ministério Público. O tema é polêmico e merece ser tratado com cautela, sendo plausível a defesa dos concessionários afetados em sede judicial, tanto como forma de resistência à devolução compulsória da área, quanto para o pleito de perdas e danos em relação aos espaços já devolvidos.

(*) É proibida a reprodução e/ou a distribuição deste conteúdo sem a expressa autorização de Fraga, Bekierman e Pacheco Neto Advogados.

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