Fraga, Bekierman & Cristiano – Advogados

Publicações

Efeitos dos mecanismos brasileiros anticorrupção na competitividade das empresas nacionais

Posted in: Artigos, Português






Publicado no site LEXLATIN | Link para o artigo no site »
29 de agosto de 2017

Por
Marcelo Leonardo Cristiano
Vinicius de Aquino Curti

Nos últimos anos, o Brasil tem vivido um período revolucionário do ponto de vista do combate às más práticas nas relações público-privadas, especialmente quanto à corrupção. Entre novas leis, regulamentos, orientações e ações concretas (administrativas e judiciais), uma nova conjuntura está se formando em âmbito nacional, caracterizada pelos desafios tanto jurídicos quanto socioeconômicos impostos à Administração Pública, à iniciativa privada e, principalmente, aos operadores do direito.

Os efeitos da aplicação do conjunto de normas anticorrupção (entre elas a Lei nº 12.846/2013, ou Lei Anticorrupção)[1] ainda não foram, contudo, enfrentados com a necessária profundidade. Entre as questões que merecem especial atenção, está a análise das potenciais consequências do novo contexto jurídico-normativo anticorrupção sobre a atividade das empresas nacionais[2], especialmente quanto ao seu impacto na competição direta com empresas estrangeiras[3], as quais não são, atualmente, afetadas na mesma extensão pelo esforço investigativo-punitivo que assola aquelas.

O cerne do problema está na possível diferença de tratamento entre empresas que se encontram submetidas a um conjunto de regras específico,- e investigações e processos administrativos e judiciais decorrentes -, e outras que atuam no mercado nacional, adotando as mesmas condutas, porém, não sujeitas ao mesmo ônus, seja pela impossibilidade prática de se estender a jurisdição nacional para alcançá-las (pela dificuldade de aplicação da norma brasileira a uma empresa sediada em outro país, por exemplo), seja pelo simples fato de ainda não terem – as demais empresas – sido alvo de investigações específicas, diante do desconhecimento das práticas por parte das autoridades competentes.

Como premissa desta análise, deve-se considerar a corrupção como fenômeno de caráter global, não podendo ser dimensionado e analisado apenas em âmbito nacional. De fato, nos últimos tempos, em razão da globalização, “o grau de incidência da corrupção em determinado país é enormemente influenciado e mesmo determinado pela conduta das multinacionais que ali operam. ”[4]

O combate à corrupção deveria ocorrer, portanto, pela comunidade internacional como um todo, observando-se a severidade e rigor com a qual deve ser combatida. No contexto atual, nota-se, contudo, que não são todos os países que punem suas empresas por práticas corruptas no exterior ou que conseguem punir uma empresa estrangeira que se utilizou de práticas corruptas em seu território. Desse modo, algumas empresas conseguem se manter impunes ou minimizar os efeitos de punições por corrupção.  De acordo com o relatório anticorrupção da Comissão Europeia (European Comission), os Estados-membros da União Europeia que efetivamente combatem a corrupção em seus territórios enfrentam dificuldades no que diz respeito ao combate do comportamento corrupto de suas empresas no exterior, especialmente naqueles países em que a corrupção é altamente difundida. [5]

Entre os segmentos mais afetados por práticas corruptas, o das concorrências públicas nacionais e internacionais –  especialmente aquelas de grande vulto – merece especial atenção. Segundo a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Económico (OCDE), 57% dos casos de suborno de oficiais estrangeiros ocorrem nas contratações com a Administração Pública[6], sendo este um ponto nevrálgico no combate internacional à corrupção.

Notícias por toda parte, dando conta das restrições impostas a determinadas empresas no Brasil e no exterior, em razão das investigações e ações judiciais em curso para apurar a prática de corrupção em certames públicos (entre outros crimes), colocaram o País em evidência no contexto internacional. A Operação Lava-Jato desencadeou investigações mundo afora[7], tendo como alvo principal as mesmas empresas nacionais que são objeto da referida operação no Brasil e que atuam em outras jurisdições. Tal consequência era inevitável e esperada, tendo em vista o endurecimento, nas duas últimas décadas, do combate à corrupção e lavagem de dinheiro na maior parte do mundo desenvolvido, tendo como principais exemplos o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) e o Bribery Act 2010. Estas duas normas vêm sendo aplicadas com rigor nos casos que chegam ao conhecimento das autoridades competentes, o que não significa que elas também não gerem distorções competitivas pela sua aplicação não-uniforme.

Como exemplos dessa potencial distorção competitiva, há casos de empresas multinacionais, com atuação nos Estados Unidos da América (EUA) – e, portanto, submetidas ao FCPA -, que foram duramente punidas pelo Departamento de Justiça norte-americano (DOJ na sigla em inglês)[8] por irregularidades praticadas por terceiros contratados ou representantes locais em mercados emergentes como o México e, principalmente, China[9], embora estudos apontem que a corrupção nestes países seja prática amplamente difundida entre os agentes privados e as esferas da administração pública, sem ampla e efetiva punição local.[10]

Na prática, basta que a empresa seja investigada com base no FCPA para que a sua operação em âmbito global seja paralisada, tendo-se em conta a previsão de sua responsabilidade objetiva sobre condutas de terceiros contratados, inclusive em outros países. De forma semelhante, pode-se dizer que o Bribery Act 2010 afeta a competitividade internacional das empresas britânicas devido ao rigor com que é aplicado a estas em comparação a empresas de alguns países em que atuam. [11]

Trazendo a questão de volta ao Brasil, é razoável afirmar que, após a entrada em vigor da Lei Anticorrupção em 2014, novas – e necessárias –  regras foram impostas aos agentes públicos e privados. Porém, ao que parece, as principais afetadas estão sendo as empresas nacionais. Em nova rodada de concessões de aeroportos promovido pelo Governo Federal em 16.03.2017, tornou-se evidente o impacto das medidas anticorrupção (sem menosprezar a crise econômica, evidentemente) em algumas grandes empresas nacionais, que não tiveram condições de concorrer.[12]

Partindo-se da premissa de que a aplicação das normas anticorrupção no Brasil atinge principalmente as empresas nacionais, constata-se uma desvantagem competitiva em relação a empresas estrangeiras, principalmente nas licitações internacionais, leilões com participação de estrangeiros ou outras modalidades de contratação pública de caráter internacional. Esta distorção concorrencial representa uma camada adicional às diversas punições já impostas às empresas investigadas, sendo que, neste caso, há o risco concreto de colapso das empresas nacionais[13].

Reconhecendo as distorções causadas pela imposição de punições virtualmente ilimitadas e o risco à sobrevivência dessas empresas, o Tribunal de Contas da União (TCU), em decisão inédita, suspendeu temporariamente a aplicação da pena (declaração de inidoneidade por cinco anos) a algumas empresas implicadas na Lava-Jato[14]. Considerando os esforços destas empresas em cooperar com o Poder Público na apuração de práticas de corrupção[15], o TCU adiou a decisão final em sessenta dias para que as empresas pudessem firmar um novo acordo de leniência com o Ministério Público Federal (MPF), em que sejam especificadas as medidas de colaboração para apuração das práticas ilícitas nos processos em trâmite no TCU. Assim, as empresas terão condições de manter e celebrar contratos com a administração pública e obter financiamentos e empréstimos junto a instituições públicas, por exemplo.

Esta decisão do TCU traz à tona um ponto muito relevante para a presente discussão. Como se sabe, a legislação brasileira de combate à corrupção é difusa e estabelece competências concorrentes, de modo que o acordo de colaboração ou leniência firmado com um órgão não significa, necessariamente, que a empresa não sofrerá punições por parte de outros órgãos.[16]

A competência concorrente para julgar administrativamente casos de corrupção se insere, no contexto, como fator agravante do ônus sofrido pelas empresas nacionais investigadas. Como cada órgão público possui um trâmite e uma dinâmica própria para investigar e julgar, a tendência é que o estado de precariedade das empresas investigadas se perpetue no decorrer dos anos em face da ameaça de serem punidas em várias esferas da administração pública. Tal situação gera insegurança jurídica tanto para as empresas envolvidas nas investigações como para os agentes públicos das diversas esferas, que se veem diante da incerteza de poder celebrar contratos com os particulares em questão. Assim, a recondução dessas empresas ao mercado se torna muito mais difícil do ponto de vista econômico, colocando-as em excessiva e desnecessária desvantagem em relação a outras participantes do mercado.

Ainda em relação à questão da aplicação das normas anticorrupção, é importante destacar um exemplo crucial da diferença entre o modelo norte-americano (baseado no FCPA) e o modelo brasileiro, tendo em vista o conceito norte-americano de “jurisdição”: inúmeras empresas estrangeiras, muitas vezes sem estabelecimento nos EUA, já foram punidas pelo DOJ norte-americano com base no FCPA[17], com a aplicação de pesadas multas e condenações na esfera criminal. Além desta diferença, uma empresa punida pelos EUA realiza um acordo amplo, de efeito geral, e, assim, tem melhores condições de regressar ao mercado em iguais condições de concorrência (salvo no que se refere aos óbvios efeitos pecuniários e de imagem das punições), ao contrário do que ocorre no Brasil.

Diante desse contexto, percebe-se que a aplicação dos mecanismos anticorrupção brasileiros geram efeitos danosos a competição das empresas nacionais, na medida em que estas são prejudicadas enquanto empresas estrangeiras encontram oportunidades de expandirem seus negócios no Brasil – muitas vezes tendo se valido de iguais práticas condenáveis. Vale ressaltar que não se pretende defender uma aplicação mais branda das normas anticorrupção; ao contrário, há que ocorrer a sua imposição ampla e irrestrita, alcançando de forma equânime as empresas nacionais e estrangeiras.

A realidade é que, apesar da existência de convenções anticorrupção das quais o Brasil é signatário (OEA, OCDE e ONU), cujas normas estabelecem claros mecanismos de cooperação internacional para combate à corrupção[18], observa-se que o Brasil tem dificuldades em dar efetividade a esses acordos. Considerando que, historicamente, o Brasil escolheu combater a corrupção na esfera penal, a responsabilização de pessoas jurídicas no âmbito civil e administrativo ocasionou a necessidade do desenvolvimento dos mecanismos de cooperação internacional em matéria não criminal que, apesar de previstos nas convenções internacionais, ainda não enfrentam a realidade prática[19].

Por fim, antes de servirem como argumento contra as mudanças em curso, os pontos suscitados devem alimentar uma nova fase do desenvolvimento internacional dos mecanismos de combate à corrupção. É imprescindível que o Brasil reforce os laços de colaboração com seus atuais parceiros internacionais e crie novos canais com o maior número possível de países, de forma a viabilizar medidas essenciais, tais como a troca de informações efetiva e multilateral; a investigação de empresas sediadas no exterior com a colaboração e atuação de autoridades brasileiras; e o tratamento isonômico para empresas nacionais e estrangeiras –  respeitando-se, claro, as atribuições de cada jurisdição -, deixando claro que nenhuma restrição ou condenação deve ser imposta sem o devido processo legal, nos termos de cada ordenamento jurídico.

Deve-se pensar, inclusive, em maneiras mais efetivas de investigação e punição das empresas envolvidas em casos de corrupção. O objetivo das normas anticorrupção não deve ser, simplesmente, a punição dessas empresas, mas, também, educar e construir uma nova cultura de mercado no Brasil. Para tanto, a reabilitação e reinserção no mercado das empresas punidas ou investigadas deve ser possibilitada pelo Estado brasileiro por meio do diálogo e cooperação entre os órgãos públicos competentes para fiscalizar, julgar e punir casos de corrupção.

É preciso continuar avançando no combate à corrupção no Brasil, porém sem permitir que tal atuação fira de morte as empresas nacionais, especialmente aquelas com atuação internacional, em cenário altamente competitivo. Para tanto, caberá ao Poder Público e à iniciativa privada atuar em conjunto e com outras jurisdições para que tal combate se desenvolva de forma eficiente e uniforme. Este parece ser o caminho para que todos que se encontrem em iguais condições recebam tratamento equânime, permitindo-se assim que a competição ocorra em condições justas, sem desvantagem excessiva para qualquer dos envolvidos, em um ambiente de efetiva livre concorrência.


 

[1] O advento da Lei Nº 12.846/2013 consiste talvez no principal marco jurídico desta mudança de paradigmas. Embora já existissem em vigor diversas Leis para coibir práticas corruptivas em nosso País, como, por exemplo, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8429/1992), Lei de Licitações (Lei n. 8.666/1993), Lei Antitruste (Lei n. 12.529/2011), entre outras, a lei Anticorrupção, como ficou conhecida a Lei 12.846/2013, concentrou o tratamento dos delitos corruptivos praticados por pessoas jurídicas no âmbito do Poder Público. Cf CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre a Lei anticorrupção das pessoas jurídicas: Lei n. 12.846/2013. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 30.

[2] “Empresas nacionais” assim entendidas como empresas constituídas no Brasil, independentemente do seu controle societário.

[3] “Empresas estrangeiras” assim entendidas como como empresas não constituídas (sem estabelecimento) no Brasil.

[4] CARVALHOSA, Modesto. Considerações sobre a Lei anticorrupção das pessoas jurídicas: Lei n. 12.846/2013. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 99.

[5] Cf. REPORT FROM THE COMMISSION TO THE COUNCIL AND THE EUROPEAN PARLIAMENT; EU ANTI-CORRUPTION REPORT, disponível no endereço <https://ec.europa.eu/home-affairs/sites/homeaffairs/files/e-library/documents/policies/organized-crime-and-human-trafficking/corruption/docs/acr_2014_en.pdf>, acessado em 20.03.2017.

[6] Cf. Preventing Corruption in Public Procurement. Organização para o Crescimento e Desenvolvimento Econômico, 2016. Disponível no endereço <http://www.oecd.org/gov/ethics/Corruption-in-Public-Procurement-Brochure.pdf>, acessado em 20.03.2017.

[7] Cabe citar como exemplo o caso da Odebrecht e da Brasken conduzido pelo Departamento de Justiça dos Estado Unidos da América (DOJ). Informação completa disponível em < https://www.justice.gov/opa/pr/odebrecht-and-braskem-plead-guilty-and-agree-pay-least-35-billion-global-penalties-resolve>, acessado em 20.03.2017.

[8] A Rolls-Royce plc, recentemente, celebrou acordo com o DOJ, concordando em pagar 170 milhões de dólares ao governo norte-americano, por suborno a oficiais estrangeiros para garantir a sua competitividade nos mercados nacionais. Além da multa, a Rolls-Royce plc encerrou relações comerciais com empregados e terceiros intermediários envolvidos nos esquemas de corrupção. Matéria do DOJ de 17.01.2017, disponível no endereço <https://www.justice.gov/opa/pr/rolls-royce-plc-agrees-pay-170-million-criminal-penalty-resolve-foreign-corrupt-practices-act>, acessado em 24.03.2017.

[9] Cf. notícia veiculada pela Reuters em 2012, na qual se discutiu as dificuldades de empresas americanas em atuar em mercados estrangeiros cujas empresas locais não estão submetidas ao rigor do FCPA. Disponível em <http://www.reuters.com/article/us-china-bribery-idUSBRE83T01U20120430>, acessado em 20.03.2017.

[10] Cf. Corruption Perceptions INDEX 2016 publicado pela Transparency International e disponível em <http://www.transparency.org/whatwedo/publication/corruption_perceptions_index_2016>, acessado em 20.03.2017

[11] Cf. matéria veiculada no jornal inglês The Telegraph, em 25.04.2011, ano do início da vigência do Bribery Act 2010, em que Lord Goldsmith alertou para o possível risco de a aplicação rígida da lei gerar desvantagens econômicas para empresas inglesas com negócios no estrangeiro, prejudicando a capacidade competitiva da indústria inglesa no mercado internacional. Matéria disponível no endereço < http://www.telegraph.co.uk/finance/yourbusiness/bribery-act/8472305/Bribery-Act-could-disadvantage-UK-firms-warns-Lord-Goldsmith.html>, acessada em 24.03.2017.

[12] Neste leilão, todos os vencedores são gigantes mundiais do setor. Juntos, Fraport (Alemanha), Vinci (França) e Zurich (Suiça) administram 51 aeroportos no mundo. Enquanto isto, a Odebrecht, que integrou o consórcio Aeroportos do Futuro que arrematou o Galeão em 2014, está negociando a sua saída da RIOGaleão, na qual detém participação, ante as dificuldades em realizar os pagamentos da outorga e obter financiamentos, em virtude do seu envolvimento na Lava Jato. Cf. notícia disponível no endereço <http://economia.estadao.com.br/noticias/geral,pressionada-odebrecht-prepara-saida-do-galeao,10000079366>, acessado em 28.03.2017.

[13] Cf. notícia disponível no endereço <https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2017/03/05/mercado-de-construcao-pode-ir-para-maos-estrangeiras-dizem-entidades-e-especialistas.htm>, acessado em 24.03.2017, na qual se chama a atenção para o espaço no mercado deixado pelas empresas nacionais, punidas na Lava-Jato, que vem sendo preenchido por gigantes estrangeiras como, por exemplo, a chinesa State Grid. Cf., também, notícia disponível no endereço <http://www.gazetadopovo.com.br/economia/empresas-estrangeiras-injetam-r-120-bilhoes-em-aquisicoes-no-brasil-5tgta9olb2ray57lhuecr4i43>, acessado em 28.03.2017, na qual é divulgado como as empresas estrangeiras estão se aproveitando da crise econômica brasileira e da dificuldade das empresas nacionais em pagar suas dívidas para adquirir ativos no País.

[14] Acórdão 483/2017 – TCU – Plenário. Disponível no endereço <http://portal.tcu.gov.br/data/files/16/B5/85/0D/33CFA51010B6DEA51A2818A8/016.991-2015-0%20-%20angra%203.pdf>, acessado em 22.03.2017.

[15] Em seu voto, o Ministro Relator Bruno Dantas se manifestou no seguinte sentido: “Ora, não seria razoável que a empresa se dispusesse a fornecer informações para a investigação administrativa e não fosse de alguma forma favorecida por isso. Nessa hipótese, além de frustrar a justa expectativa e a confiança depositada no Estado, a sinalização que o TCU estaria dando para o mercado em geral seria a de que a celebração de acordos de colaboração ou leniência não seria algo vantajoso. Ao contrário, cumpre a esta Corte contribuir para que eventuais acordos tenham segurança jurídica, a fim de estimular a contribuição de outras empresas e dar efetividade à estratégia nacional de combate à corrupção. ” Acórdão 483/2017 – TCU – Plenário.

[16] Cf. notícia disponível no endereço<http://www.cgu.gov.br/noticias/2015/03/cgu-abre-processo-administrativo-contra-dez-empresas-envolvidas-na-lava-jato>, acessado em 30.03.2017. Vale ressaltar que, judicialmente, caso sejam condenadas pelas práticas listadas no art. 5º da Lei 12.846/2013, as empresas podem chegar a ser punidas com a sua dissolução compulsória, além de outros sansões, conforme art. 19 da referida Lei.

[17] Vale destacar que várias empresas nacionais como, por exemplo, Odebrecht S.A., Braskem S.A. e Embraer S.A. foram punidas pelo DOJ em 2016. Cf. os maiores casos do FCPA de 2016 no endereço <http://www.whistleblowergov.org/securities.php?article=FCPA-Enforcement-Actions-2016-Top-10-Whistleblower-Oppty_108>, acessado em 24.03.2017.

[18] Na Convenção OCDE sobre o Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, o Art. 9 estabelece: “1. Cada Parte deverá, respeitando, tanto quanto possível, suas leis, tratados e acordos relevantes, prestar pronta e efetiva assistência jurídica a uma Parte para o fim de condução de investigações e processos criminais instaurados pela Parte sobre delitos abrangidos pela presente Convenção e para o fim de condução de processos não-criminais contra uma pessoa jurídica instaurados pela Parte e abrangidos por esta Convenção(…)” (grifo nosso). Na Convenção das Nações Unidas contra a corrupção, cf. artigos de 43 a 50. Na Convenção Interamericana contra a Corrupção, o Art. XIV estabelece: “1. Os Estados Partes prestarão a mais ampla assistência recíproca, em conformidade com suas leis e com os tratados aplicáveis, dando curso às solicitações emanadas de suas autoridades que, de acordo com seu direito interno, tenham faculdades para investigar ou processar atos de corrupção definidos nesta Convenção, com vistas à obtenção de provas e à realização de outros atos necessários para facilitar os processos e as diligências ligadas à investigação ou processo penal por atos de corrupção (…)” (grifo nosso).

[19] CRUZ, Hamilton Cota; e BEZERRA, Camila Colares. “Combate à corrupção: convenções e mecanismos internacionais” in Temas de Cooperação Internacional / Secretaria de Cooperação Internacional. 2. Ed, ver. E atual Brasília: MPF, 2016. Disponível em <http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/sci/dados-da-atuacao/publicacoes/docs/16_004_temas_cooperacao_internacional_versao_2_online.pdf>, acessado em 28.03.2017.